ΕΣ/ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ε/553/2024

Η Πράξη 528/2024 του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου αφορά τον έλεγχο νομιμότητας της διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαριότητας (προϋπολογισμού 9.161.168,00€ πλέον ΦΠΑ) από το Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο «...». Το Κλιμάκιο έκρινε ότι μη νομίμως αποκλείστηκε η εταιρία «...» από τον διαγωνισμό. Η απόρριψη βασίστηκε στην εσφαλμένη αιτιολογία ότι η επίκληση δάνειας εμπειρίας (τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας) από τρίτο φορέα εξισώνεται με υπεργολαβία, απαιτώντας τη δήλωση ποσοστού εκτέλεσης. Το Κλιμάκιο αποφάσισε ότι η δάνεια εμπειρία και η υπεργολαβία είναι διακριτές μορφές συνεργασίας και η νομική τους μορφή καθορίζεται ελεύθερα από τους συνεργαζόμενους φορείς. Ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης.

Αποκατάσταση βλαβών επαρχιακού οδικού δικτύου.(....) ζητείται η αναθεώρηση της 1638/2023 απόφασης του Εβδόμου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(...)	Κατόπιν των ανωτέρω, λαμβάνοντας υπόψη α) ότι η δάνεια εμπειρία και η υπεργολαβία προβλέπονται ως διακριτές μορφές προσφυγής στις ικανότητες τρίτων φορέων τόσο στον νόμο όσο και στη διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού, β) ότι σύμφωνα με την ερμηνεία των σχετικών διατάξεων ο δανείζων τεχνική και επαγγελματική εμπειρία δεν φέρει αναγκαίως την ιδιότητα του υπεργολάβου, γ) ότι η νομική μορφή της συνεργασίας μεταξύ του συμμετέχοντος στον διαγωνισμό φορέα και του παρέχοντος την τεχνική και επαγγελματική εμπειρία καθορίζεται από τους συνεργαζόμενους φορείς υπό την προϋπόθεση ότι διασφαλίζεται η δέσμευση αυτών να διαθέτουν τους αναγκαίους για την εκτέλεση της σύμβασης πόρους και δ) ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ούτε από το ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των συνεργαζόμενων εταιρειών ούτε από άλλο στοιχείο του φακέλου προκύπτει ότι συμφωνείται η εκτέλεση συγκεκριμένου τμήματος του δημοπρατούμενου έργου από την εταιρεία «…» γεγονός που θα προσέδιδε στην εν λόγω συνεργασία τον χαρακτηρισμό της υπεργολαβίας, ορθώς το Τμήμα, ερμήνευσε τις διατάξεις του άρθρου 78 παρ. 1β του ν. 4412/2016 επικαλούμενο και την πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ και στη συνέχεια στη συγκεκριμένη περίπτωση τη βούληση των συμβαλλομένων μερών κρίνοντας αφενός ότι ο δανείζων τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο και αφετέρου ότι η μορφή συνεργασίας μεταξύ της ως άνω εταιρείας και της παρεμβαίνουσας, όπως αποτυπώνεται στο από 23.6.2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, δεν συνιστά υπεργολαβία. Επομένως, παρίσταται ορθή η κρίση του Τμήματος και του Κλιμακίου ότι μη νομίμως αποκλείστηκε από τον επίδικο διαγωνισμό η εταιρεία ..Ε.Ε. και οι περί αντιθέτου προβαλλόμενοι λόγοι της προσφυγής είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι ενώ είναι δεκτοί οι υπέρ της απόφασης του Τμήματος σχετικώς προβαλλόμενοι από την παρεμβαίνουσα λόγοι.  . Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη προσφυγή αναθεώρησης πρέπει να απορριφθεί, να γίνει δεκτή η παρέμβαση της εταιρείας «….Ε.Ε.», και να διαταχθεί η κατάπτωση υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου του κατατεθέντος από την προσφεύγουσα παραβόλου. Για τους λόγους αυτούς.Απορρίπτει την προσφυγή αναθεώρησης. 

Η προσφεύγουσα εταιρεία, με την προδικαστική προσφυγή της, αιτείται την ακύρωση της διακήρυξης της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την προμήθεια υλικών, η οποία διαιρείται σε τρία τμήματα: 1) «ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΑ ΥΛΙΚΑ» (εκτιμώμενης αξίας 52.268,05€ πλέον ΦΠΑ), 2) «ΑΝΑΛΩΣΙΜΑ ΥΛΙΚΑ» (εκτιμώμενης αξίας 20.468,50€ πλέον ΦΠΑ) και 3) «ΥΔΡΑΥΛΙΚΑ ΥΛΙΚΑ» (εκτιμώμενης αξίας 2.667,05€ πλέον ΦΠΑ). Η διακήρυξη ορίζει ότι οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποβάλλουν προσφορά για το σύνολο της ανάθεσης και όχι για μεμονωμένα τμήματα. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι αυτός ο όρος εμποδίζει τη συμμετοχή της, καθώς δραστηριοποιείται μόνο στο τμήμα 2 και θα πρέπει να αναζητήσει υπεργολάβο ή δάνεια εμπειρία για τα υπόλοιπα τμήματα, αυξάνοντας το κόστος της προσφοράς της και περιορίζοντας τον ανταγωνισμό.

Το Ζ' Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου εξέτασε τη νομιμότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση της σύμβασης «Ολοκληρωμένα προγράμματα κατάρτισης ανέργων και εργαζομένων» από το ΙΝΕ/ΓΣΕΕ, συνολικού προϋπολογισμού 9.462.000,00 ευρώ. Το Κλιμάκιο έκρινε ότι ο όρος της διακήρυξης που απέκλειε οριζόντια τη δυνατότητα στήριξης στην ικανότητα άλλων φορέων (δάνεια εμπειρία) για συγκεκριμένα σημεία των κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας είναι μη νόμιμος, καθώς δεν αιτιολογήθηκε επαρκώς η αναγκαιότητα αυτού του αποκλεισμού. Διαπιστώνοντας ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες που εμφιλοχώρησαν στη διακήρυξη και τις οποίες η αναθέτουσα αρχή δεν μπόρεσε να δικαιολογήσει, το Κλιμάκιο έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων συμβάσεων για τα δύο τμήματα του διαγωνισμού.

Η Πράξη 292/2024 του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων σύμβασης για την ανάθεση υπηρεσιών φύλαξης εγκαταστάσεων του ΔΙ.ΠΑ.Ε. (Τμήματα 1, 2 και 3), εκτιμώμενης αξίας 2.124.257,04 ευρώ. Η απόφαση βασίστηκε στην ύπαρξη ουσιωδών νομικών πλημμελειών. Συγκεκριμένα, κρίθηκε αυθαίρετος και περιοριστικός ο όρος (2.2.6) που απαιτούσε από τους υποψηφίους αποδεδειγμένη εμπειρία αποκλειστικά σε Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα, περιορίζοντας τον ανταγωνισμό. Ομοίως, κρίθηκε μη νόμιμος ο όρος (2.2.8.2) που απαγόρευε κατά τρόπο γενικό την υπεργολαβία, κατά παράβαση του άρθρου 58 του ν. 4412/2016. Επιπλέον, διαπιστώθηκαν πλημμέλειες σχετικά με την έγκριση της πολυετούς υποχρέωσης και την πληρότητα των σχεδίων σύμβασης.

Σύμβαση προμήθειας...Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη ΙΙΙ σκέψη της παρούσας, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι: α) νομίμως αποκλείστηκε κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής η προσφορά της ένωσης εταιριών «.....», με την αιτιολογία ότι η εταιρία «.....», από την οποία δέχεται αυτή δάνεια εμπειρία σε τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, δεν κατέθεσε το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας, καθόσον η προσκόμισή του προβλεπόταν ρητά και επί ποινή αποκλεισμού στην οικεία διακήρυξη. β) μη νομίμως αποκλείστηκε κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής η εταιρία «.....», με την αιτιολογία ότι η εταιρία «.....», που παρέχει σε αυτήν δάνεια εμπειρία σε τεχνική, επαγγελματική, οικονομική ικανότητα και χρηματοοικονομική επάρκεια δεν κατέθεσε ασφαλιστική και φορολογική ενημερότητα, διότι από τις ως άνω διατάξεις της διακήρυξης, αλλά και του ν. 4412/2016, προκύπτει σαφώς ότι τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται κατά το στάδιο κατάθεσης της προσφοράς, καθόσον η κατάθεση νομίμως συμπληρωμένου ΕΕΕΠ από μέρους της ως άνω εταιρίας αποτελεί προαπόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί, μεταξύ άλλων και τις προϋποθέσεις του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, δηλαδή συνιστά προαπόδειξη ότι αυτή είναι φορολογικά και ασφαλιστικά ενήμερη και δεν απαιτείται η προσκόμιση των σχετικών πιστοποιητικών, όπως εσφαλμένα έκρινε η Επιτροπή του Διαγωνισμού.

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/132/2020.

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).

Εργασίες καθαρισμού δρόμων και κοινοχρήστων χώρων (Υπεργολαβία).(..)Όμως, όπως βάσιμα προβάλλει η διαφωνούσα Επίτροπος, η εντελλόμενη μ’ αυτό δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι του ανωτέρω υπεργολαβικού συμφωνητικού και της εκτέλεσης των επίμαχων εργασιών από τον προαναφερόμενο υπεργολάβο δεν προηγήθηκε απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, με την οποία να εγκρίνεται η εκ μέρους της αναδόχου εκχώρηση σ’ αυτόν του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης, όπως ρητά απαιτείται με τις διατάξεις που εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη. Η ουσιώδης δε αυτή πλημμέλεια, που επιφέρει κατά νόμο την έκπτωση του αναδόχου, δεν θεραπεύεται με την έκδοση της 235/2015 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου, με την οποία τελικά εγκρίθηκε η άνω εκχώρηση, αφού η απόφαση αυτή, που δεν έχει κατά το νόμο και τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου αναδρομική ισχύ,  εκδόθηκε στις 3.12.2015, ήτοι μετά την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών από τον άνω υπεργολάβο. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Δάνεια εμπειρία.(,,,) Στην υπόθεση C-5/9725 διευκρινίστηκε ότι η αρχή που είναι αρμόδια να αποφαίνεται επί αιτήσεως αναγνωρίσεως υποβαλλόμενης από δεσπόζον νομικό πρόσωπο ενός ομίλου είναι υποχρεωμένη, οσάκις αποδεικνύεται ότι βρίσκονται όντως στη διάθεση του εν λόγω νομικού προσώπου τα μέσα των ανηκουσών στον όμιλο εταιρειών που είναι αναγκαία για την εκτέλεση των συμβάσεων, να λαμβάνει υπόψη τις ανωτέρω εταιρείες, προκειμένου να εκτιμήσει την ικανότητα του ενδιαφερόμενου νομικού προσώπου.

Ανάθεση των υπηρεσιών καθαριότητας των κτηριακών εγκαταστάσεων.(...) Με τις υπό κρίση προσφυγές ζητείται η ανάκληση της 528/2024 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.Με τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας υπόψη όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 5 έως 8 της παρούσας καθώς και όσα αναφέρονται στο 33536/2.9.2024 πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο αποκλεισμός της εταιρείας «….A.E.», με την αιτιολογία ότι παρέλειψε να δηλώσει στο ΕΕΕΣ που υπέβαλε την εταιρεία «…..A.E.», στη δάνεια εμπειρία της οποίας στηρίζεται, ως υπεργολάβο, καθώς και το ποσοστό της αξίας της σύμβασης που η τελευταία θα εκτελέσει, αντίκειται στη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016. Και τούτο, καθόσον, η δάνεια εμπειρία και η υπεργολαβία αποτελούν διακριτές μορφές προσφυγής στις ικανότητες τρίτων φορέων (βλ. Ολομ. ΕλΣυν 375/2014, Εβδ. Τμ. 397/2025 σκέψεις 5-9 και 1674/2021 σκ. 14) τόσο στον νόμο όσο και στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού (βλ. σκ. 12, άρθρο 2.2.7 της οικείας διακήρυξης) και ο δανείζων εμπειρία δεν φέρει αναγκαίως την ιδιότητα του υπεργολάβου, ανεξαρτήτως του ότι υποχρεούται, κατά την προαναφερθείσα ρύθμιση του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, να συμπράξει ουσιωδώς, με την προσωπική και άμεση συμμετοχή του στην εκτέλεση των εργασιών που σχετίζονται με την ικανότητα την οποία δανείζει (βλ. ΔΕΕ απόφ. της 2.12.1999, Holst Italia, C‑176/98, σκ. 29, της 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, σκ. 37 και 38, και της 26.1.2023, SC NV Construct SRL κατά Judeţul Timiş, C-403/21, σκ. 72 έως 75).	Μάλιστα, πρέπει να σημειωθεί ότι η υποχρέωση αναφοράς στο ΕΕΕΣ του προσφέροντος του τμήματος της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση υπεργολάβων, στις ικανότητες των οποίων δεν στηρίζεται ο προσφέρων, καθώς στην αντίθετη περίπτωση (ήτοι στην περίπτωση υπεργολάβων, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων), αρκεί, προκειμένου να ελεγχθεί η αξιοπιστία και ικανότητα τους να εκτελέσουν τη σύμβαση, η συμπλήρωση των οικείων πεδίων του ΕΕΕΣ που αφορούν στον δανείζοντα τρίτο. Τούτο δε αποτυπώνεται ρητά στο έντυπο του ΕΕΕΣ του ελεγχόμενου διαγωνισμού αλλά και στο σχετικό τυποποιημένο έντυπο ΕΕΕΣ [βλ. σχετικά κατευθυντήρια οδηγία 23 Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (ΑΔΑ: Ψ3ΗΙΟΞΤΒ-Κ3Ε), σελ. 18, και ΣτΕ 1412/2024 σκ. 10]. 	Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει οι συνεκδικαζόμενες προσφυγές να απορριφθούν, να μην ανακληθεί η προσβαλλόμενη πράξη, να διαταχθεί η κατάπτωση υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου του κατατεθέντος από την πρώτη προσφεύγουσα παραβόλου (βλ. άρθρα 310 παρ. 1 και 336 παρ. 1 του ν. 4700/2020) και να απορριφθεί το αίτημά της περί καταβολής της δικαστικής της δαπάνης λόγω και της απόρριψης της προσφυγής της (βλ. άρθρα 314 παρ. 1 και 336 παρ. 1 του ν. 4700/2020).