ΓΝΩΜΗ/Δ-ΕΑΔΗΣΥ/58/2020

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. γ του ν. 4412/2016. Η σύμβαση αφορούσε την προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση προσωρινών εγκαταστάσεων στέγασης για την κάλυψη επειγουσών αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης, με προϋπολογισμένη αξία 503.057,00 ευρώ πλέον ΦΠΑ. Η Αρχή κατέληξε ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις για την εξαιρετική διαδικασία λόγω κατεπείγουσας ανάγκης που προέκυψε από απρόβλεπτες περιστάσεις, όπως η μεταστροφή της πολιτικής βούλησης για τη διενέργεια των διαδικασιών και η πανδημία του COVID-19, χωρίς ευθύνη του Δήμου.

Η απόφαση αφορά αίτημα του Δήμου Καλαμαριάς για έγκριση προσφυγής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περίπτωση γ΄ του ν. 4412/2016, για την ανάθεση σύμβασης έργου σχετικά με την κατασκευή προσωρινών εγκαταστάσεων στέγασης για την κάλυψη αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης. Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) εξέτασε το αίτημα και κατέληξε στην απόφαση αποχής από έκδοση γνώμης λόγω έλλειψης αρμοδιότητας, καθώς η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης (1.267.583,90€ χωρίς ΦΠΑ) ήταν κάτω του κατωτάτου ορίου που προβλέπει ο νόμος για την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. α' του ν. 4412/2016. Αυτό αφορά την ανάθεση σύμβασης προμήθειας κινητών καθισμάτων και ενός καθιστικού για το Πολυλειτουργικό Κέντρο – Θέατρο του Δήμου, με συνολικό προϋπολογισμό 10.849,00 € πλέον ΦΠΑ. Η απόφαση έγινε μετά από άγονο ανοικτό διεθνή διαγωνισμό με τίτλο «Προμήθεια εξοπλισμού του Πολυλειτουργικού Κέντρου – Θεάτρου του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου», ο οποίος είχε συνολικό προϋπολογισμό 265.816,48 € πλέον ΦΠΑ. Η Αρχή εξέτασε το νομικό πλαίσιο και τις προϋποθέσεις για τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, βεβαιώθηκε ότι δεν υπήρχαν ουσιώδεις τροποποιήσεις στους αρχικούς όρους της σύμβασης και ότι πληρούνταν όλες οι νομικές απαιτήσεις για τη διαδικασία αυτή.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή της αίτησε την ακύρωση της διακήρυξης υπ’ αριθμ. ... του Δήμου ... η οποία προκήρυξε ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την προμήθεια προσωρινών εγκαταστάσεων στεγάσεων (4), χώρων υγιεινής και βασικού εξοπλισμού για την κάλυψη επειγουσών αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης (νηπιαγωγείων). Η προσφυγή επικεντρώθηκε στον όρο 2.2.6 της διακήρυξης σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, τον οποίο χαρακτήρισε ακυρωτέο, υποστηρίζοντας ότι περιορίζει αδικαιολόγητα τον ανταγωνισμό και παραβιάζει τις αρχές ισότητας, ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας. Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι ο όρος αυτός αποκλείει οικονομικούς φορείς που δεν έχουν εκτελέσει συμβάσεις προμηθειών προκατασκευασμένων σχολικών αιθουσών με συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές, παρόλο που διαθέτουν σημαντική εμπειρία σε παρόμοιες κατασκευές.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή αίτησε την ακύρωση της απόφασης του Δήμου Ευόσμου-Κορδελιού, η οποία προέβη στην κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της, ποσού 4.839,00 ευρώ, και ζήτησε την επιστροφή της. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την «Προμήθεια εξοπλισμού οπτικοακουστικής εγκατάστασης για το Πολυλειτουργικό Κέντρο - Θέατρο του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου» (μελέτη 265/2017), με προϋπολογιζόμενη αξία 241.935,48 € (χωρίς ΦΠΑ). Η προσφεύγουσα διέκρινε παράνομη την απόρριψη της προσφοράς της και την επακόλουθη κατάσχεση της εγγύησης, υποστηρίζοντας ότι πληρούσε τα κριτήρια της Διακήρυξης, ιδίως ως προς την επαγγελματική καταλληλότητα, και ότι η βεβαίωση του ΤΕΕ που προσέφερε ήταν ικανή. Ωστόσο, η ΑΕΠΠ απέρριψε το αίτημα, θεωρώντας ότι η μη προσκόμιση πιστοποιητικού εγγραφής σε βιοτεχνικό/εμπορικό επιμελητήριο (όπως απαιτούσε η Διακήρυξη) δικαιολογούσε την κατάπτωση της εγγύησης σύμφωνα με τον Ν. 4412/2016.

Με τα δεδομένα αυτά, εφόσον η μεταβίβαση της αρμοδιότητας του Περιφερειάρχη για την προμήθεια καυσίμων προς τους ενδιαφερόμενους Δήμους έχει, κατ’ άρθρον 9 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, κανονιστικό χαρακτήρα, πρέπει κατ’ αρχήν να δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 2 εδάφ. θ΄ και 8 παρ. 1 εδάφ. η΄ του ν. 3469/2006 (ΦΕΚ Α΄131), εφόσον στην οικεία νομοθεσία δεν προβλέπεται ειδικότερος τρόπος δημοσίευσης με άλλο πρόσφορο μέσο. Εν προκειμένω, αν και από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι η πράξη αυτή (υπ’ αριθμ. 132/18.4.2011) έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ο Δήμος Κορδελιού έλαβε γνώση αυτής και διεξήγαγε τον ανοικτό διαγωνισμό χωρίς η τυπική αυτή πλημμέλεια να είναι ουσιώδης σε σχέση με την εξέλιξη της όλης διαγωνιστικής διαδικασίας, αφού δεν επηρεάζει την ανάπτυξη ανταγωνισμού και δεν αλλοιώνει το αποτέλεσμα αυτής. Μειοψήφισε η εισηγήτρια, Ελβίρα Βλαντού, η οποία υποστήριξε ότι η απόφαση περί μεταβίβασης της αρμοδιότητας για την προμήθεια των καυσίμων στο Δήμο Κορδελιού-Ευόσμου, εφόσον, αν και κανονιστική, δεν δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως κατά τις ανωτέρω διατάξεις, είναι ανυπόστατη και δεν παρείχε νομίμως την αρμοδιότητα διενέργειας του εν λόγω διαγωνισμού στον ανωτέρω Δήμο. Κατόπιν των ανωτέρω, το Κλιμάκιο, κατά πλειοψηφία, άγεται στην κρίση ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την ανάθεση της προμήθειας υγρών καυσίμων, λιπαντικών και ειδών προστασίας κινητήρων των οχημάτων και μηχανημάτων έργου για τις ανάγκες του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου.(...)Τέλος, επισημαίνεται από το Κλιμάκιο, ότι η προβλεπόμενη παράταση του χρόνου ισχύος του σχεδίου συμβάσεως μεταξύ του Δήμου και της μειοδότριας επιχειρήσεως (άρθρο 1 του ελεγχόμενου σχεδίου) δεν δύναται να εκτείνεται πέραν του αναγκαίου για την εξάντληση των κατά είδος ποσοτήτων που κατακυρώθηκαν κατά την προεκτεθείσα διαδικασία διαγωνισμού και δεν μπορεί να συνεπάγεται περαιτέρω οικονομική επιβάρυνση του Δήμου κατά το χρόνο ισχύος της παρατάσεως (βλ. σχετ. πράξεις 41/2009, 4, 60, 88/2010, 19, 27, 66/2011 ΣΤ΄ Κλιμ. Ελ. Συν.).

Στην προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων ζητεί την ακύρωση της απόφασης με αριθμό 199/2020 της Οικονομικής Επιτροπής του ... που απέρριψε την προσφορά του για την ομάδα Β του διαγωνισμού. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια προσωρινών εγκαταστάσεων στέγασης, χώρων υγιεινής και βασικού εξοπλισμού για την κάλυψη επειγουσών αναγκών της διετούς προσχολικής εκπαίδευσης (νηπιαγωγείων) σε συγκεκριμένες τοποθεσίες. Ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι η απόρριψη της προσφοράς του ήταν παράνομη, καθώς η διακήρυξη δεν απαιτούσε υποβολή υπεύθυνης δήλωσης για το χρόνο ισχύος της προσφοράς και ότι η προσφορά του έπρεπε να είχε γίνει δεκτή.

Η απόφαση Α40/2020 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων αφορά την παροχή γνώμης επί διατάξεων σχεδίου νόμου του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, οι οποίες στοχεύουν στην εφαρμογή της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης. Οι ρυθμίσεις προβλέπουν την επέκταση της χρηματοδότησης από το Πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων για εξοπλισμό και εργασίες σε σχολικές μονάδες, καθώς και την παράταση έως το τέλος του 2021 της δυνατότητας των ΟΤΑ α' βαθμού να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις για προκατασκευασμένες αίθουσες μέσω της εξαιρετικής διαδικασίας διαπραγμάτευσης του άρθρου 32 του ν. 4412/2016. Η Αρχή εκφράζει σοβαρές επιφυλάξεις για τη συμβατότητα των ρυθμίσεων με το ενωσιακό δίκαιο και επαναλαμβάνει την ανάγκη για ορθολογικό προγραμματισμό και αυστηρή τήρηση των προϋποθέσεων που επιβάλλουν τέτοιες εξαιρετικές διαδικασίες ανάθεσης.

Συντήρηση και επισκευή σχολικών κτιρίων και αύλειων χώρων - συμπληρωματική σύμβαση...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, οι εργασίες της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης δεν αποδεικνύεται ότι οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις. Ειδικότερα σε ό,τι αφορά τις εργασίες για την μεταστέγαση του σχολείου ΑΜΕΑ (όπως αναφέρεται στα συμβατικά τεύχη του έργου) ή ΤΕΕ Ειδικής Αγωγής (όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση), από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν αποδεικνύεται το, επικαλούμενο αορίστως από την αναθέτουσα αρχή ως απρόβλεπτο, γεγονός της άρνησης «παραχώρησης» των επίμαχων εγκαταστάσεων, καθώς και ο χρόνος που τυχόν εκδηλώθηκε η άρνηση αυτή, ανεξαρτήτως του ότι δεν αποδεικνύεται σε τίνος την ιδιοκτησία ανήκουν οι εν λόγω εγκαταστάσεις. Αντιθέτως, το Κλιμάκιο εκτιμά ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε να έχει εξασφαλίσει τη νόμιμη κατοχή των εγκαταστάσεων πριν δημοπρατήσει και αναθέσει το αρχικό έργο. Εξάλλου, το τμήμα της αρχικής σύμβασης που αφορά την μετεγκατάσταση του ΤΕΕ Ειδικής Αγωγής, όπως προκύπτει από τα συμβατικά τεύχη, ήταν ανεξάρτητο από τα λοιπά τμήματα αυτής που αφορούσαν σε τεχνικές επεμβάσεις σε άλλα σχολεία. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή, αντί να επιχειρήσει, με τους 1ο, 2ο και 3ο ΑΠΕ, την αντικατάσταση των προβλεπόμενων στην αρχική σύμβαση εργασιών, «προσαρμόζοντάς» τις στις απαιτήσεις του νέου χώρου, με αποτέλεσμα από ένα σημείο και πέρα να μην επαρκούν οι πιστώσεις και να «δημιουργείται» η ανάγκη σύναψης συμπληρωματικής σύμβασης, μπορούσε να αποσπάσει το επίμαχο αντικείμενο από την αρχική σύμβαση και να το δημοπρατήσει χωριστά και σύμφωνα με τις νέες απαιτήσεις. Σε ό,τι αφορά τις λοιπές εργασίες των σχολείων … και …, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι οι εργασίες αυτές, πέραν του ότι δεν αποδεικνύεται ότι οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις, αφορούν σε τεχνικές επεμβάσεις σε σχολεία διαφορετικά εκείνων που περιγράφονται στην αρχική σύμβαση και αποτέλεσαν αντικείμενο του διαγωνισμού και κατά τούτο μη νομίμως επιχειρούνται, αφού συνιστούν επέκταση του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης. Εξάλλου, το δημόσιο συμφέρον, που προφανώς εξυπηρετείται με την ολοκλήρωση των εργασιών της ήδη εκτελούμενης εργολαβίας, δεν αναιρεί την υποχρέωση των αναθετουσών αρχών για ταχεία ολοκλήρωση των έργων και ιδίως στον ευαίσθητο τομέα της σχολικής στέγης καθώς και για τήρηση των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες έχουν επίσης θεσπιστεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης στο σύνολό της.

Προμήθεια οχημάτων και μηχανημάτων:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο δεν διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες ως προς την ανάθεση της προμήθειας του πλυντηρίου κάδων (1η Ομάδα) στην ανάδοχο εταιρεία «...», δεδομένου ότι νομίμως αποκλείσθηκε από το διαγωνισμό η ανταγωνίστριά της εταιρεία «...», η οποία, κατά παράβαση του άρθρου 7 της διακήρυξης, υπέβαλε Ε.Ε.Ε.Σ. ψηφιακά υπογεγραμμένο μόνο από τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτής και όχι και από τα υπόλοιπα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, οι - στερούμενες θεώρησης - φυσικές υπογραφές των οποίων επί του ίδιου Ε.Ε.Ε.Σ. δεν επαρκούν για να αναπληρώσουν την έλλειψη αυτή. Ως εκ τούτου, δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την προμήθεια από την ως άνω εταιρεία του πλυντηρίου κάδων της 1ης Ομάδας ειδών της διακήρυξης, υπό τον όρο ότι, στο άρθρο 6 που τιτλοφορείται «Υποκατάσταση αναδόχου», θα συμπεριληφθεί ρητή παραπομπή στο άρθρο 132 παρ. 1 περιπτ. δ΄ του ν. 4412/2016, το οποίο καθορίζει τις προϋποθέσεις επιτρεπτής υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου. Αναφορικά, περαιτέρω, με την κατακύρωση των ειδών των Ομάδων 6 και 7 στις, κατά περίπτωση, αναδόχους εταιρείες, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι δεν τυγχάνει νόμιμος ο αποκλεισμός, στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, των εταιρειών «...» (Ομάδες 6 και 7) και «….» (6η Ομάδα). Και τούτο, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας και παρά την έλλειψη ψηφιακών υπογραφών των αντίστοιχων Ε.Ε.Ε.Σ. από τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των δύο εταιρειών, η μεν «....» απέδειξε επαρκώς τη μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1 του ν. 4412/2016, με την προσκόμιση, ήδη από το στάδιο της προκαταρκτικής απόδειξης, αποσπασμάτων ποινικού μητρώου των μελών αυτών, μείζονος αποδεικτικής ισχύος, σε σχέση με το κατ’ αρχήν ζητούμενο από τη διακήρυξη Ε.Ε.Ε.Σ., από τα οποία προέκυπτε επαρκώς η έλλειψη οποιασδήποτε ποινικής καταδίκης σε βάρος τους, η δε «...» προσκόμισε υπεύθυνες δηλώσεις της Αντιπροέδρου και του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου περί μη ύπαρξης σε βάρος τους καταδίκης που επισύρει τον αυτόματο αποκλεισμό της εταιρείας από το διαγωνισμό, κατ’ άρθρο 73 παρ. 1 του ίδιου ως άνω νόμου, χωρίς να καταλείπεται καμία αμφιβολία, ούτε για το περιεχόμενο των δηλώσεων, ούτε για την ταυτότητα των δηλουσών, ενόψει της θεώρησης του γνησίου της υπογραφής τους από αρμόδια αρχή.Συνακόλουθα, μη νομίμως συνεχίσθηκε ο διαγωνισμός με τις λοιπές μη αποκλεισθείσες εταιρείες και κατακυρώθηκαν τα αποτελέσματα αυτού, για τη μεν 6η Ομάδα στην «...», για τη δε 7η Ομάδα στην «…», και κωλύεται, ως εκ τούτου, η υπογραφή των σχετικών σχεδίων συμβάσεων με τις εταιρείες αυτές. ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/296/2018