ΑΕΠΠ/446/2019

Κρατικές προμήθειες. Απαλλαγή προμηθευτή από την παράδοση των υπολοίπων ποσοτήτων των συμβατικών υλικών.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
(Τριμελούς Επιτροπής) Προεδρεύων: Α.Σοφός, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: Ν.Μαριόλη, Πάρεδρος Είναι δυνατή η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 380 Α.Κ., σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 288 Α.Κ., που εφαρμόζονται επικουρικώς με τις διατάξεις του Π.Δ. 284/1989, έτσι ώστε ο προμηθευτής να απαλλαγεί από την προσκόμιση των υπολοίπων ποσοτήτων των συμβατικών υλικών. Πρέπει να σημειωθεί ότι η υπηρεσία δεν υφίσταται βλάβη λόγω της απαλλαγής του προμηθευτή αφού δεν θα υπάρξει διαφορά τιμής προμήθειας των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων, διότι αυτά είναι υποχρεωτικά διατιμημένα είδη από αρμόδια Κρατική Αρχή (Υπουργείο Ανάπτυξης) σύμφωνα με την αγορανομική διάταξη 6/29-9-97.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου που απέρριψε την προσφορά του κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, εξαιτίας πλημμέλειας στην εγγυητική επιστολή συμμετοχής. Η επιστολή είχε λάθος ημερομηνία λήξης (02/06/2020 αντί για 10/06/2020), γεγονός που ο προσφεύγων αποδίδει σε τυπογραφικό σφάλμα της Τράπεζας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά τις ετήσιες πολιτιστικές εκδηλώσεις του Δήμου, συγκεκριμένα την ηχοφωτιστική κάλυψη εκδηλώσεων και την αμοιβή καλλιτεχνών, με προϋπολογισμένη δαπάνη 151.669,35 € (χωρίς ΦΠΑ) για τα έτη 2019 και 2020.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων οικονομικός φορέας απήτει την ακύρωση της πράξης περάτωσης σταδίου δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών, μέσω της οποίας αποκλείστηκε η προσφορά του στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για το αντικείμενο «......» (το οποίο δεν διευκρινίζεται στο κείμενο λόγω απαλοιφής). Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ήταν 194.167,74 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Ο αποκλεισμός έγινε με την αιτιολογία ότι η υποβληθείσα εγγυητική επιστολή συμμετοχής του προσφεύγοντος (2.952 €) ήταν κατώτερη του απαιτούμενου ποσού (3.880 €) σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης. Ο προσφεύγων επέμενε ότι το λάθος προέκυψε από τυπογραφικό σφάλμα της τράπεζας, αλλά η ΑΕΠΠ θεώρησε τον αποκλεισμό νόμιμο, καθώς η παράβαση των όρων της διακήρυξής ήταν ουσιώδης.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσewν (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκηρύξεως από τη Διοίκηση Αεροπορικής Υποστήριξης, για τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου τετραετούς διάρκειας για την προμήθεια φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων για το 251 Γενικό Νοσοκομείο Αεροπορίας. Το αίτημα αφορούσε προϋπολογισμένη δαπάνη 3.585.352,32 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Η Αρχή επέκρινε τη μεγάλη χρονική καθυστέρηση μεταξύ του άγονου διαγωνισμού και του αιτήματος, αλλά εν τέλει έκρινε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. α' του ν. 4412/2016, καθώς δεν τροποποιήθηκαν οι αρχικοί όροι και δεν υποβλήθηκαν προσφορές στον αρχικό διαγωνισμό.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων εξέδωσε απόφαση με αριθμό Δ 9/2021, με την οποία παρείχε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Υπουργείου Υγείας στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. α' του ν. 4412/2016. Η απόφαση αφορούσε την προμήθεια φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων του Κρατικού Μονοπωλίου Ναρκωτικών, συνολικής αξίας 329.789,80€ προ ΦΠΑ. Η Αρχή εξέτασε το αίτημα του Υπουργείου και διαπίστωσε ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις για τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, δεδομένου ότι προηγήθηκε άγονος διαγωνισμός. Επισημάνθηκαν ορισμένες διατυπωτικές ανακρίβειες στην προκήρυξη, οι οποίες όμως δεν επηρέασαν το άγονο αποτέλεσμα. Η Αρχή τόνισε τη σημασία της αυστηρής τήρησης των διαδικασιακών προϋποθέσεων για τη διασφάλιση της διαφάνειας και του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις.

Ο προσφεύγων, μέσω της προδικαστικής προσφυγής του, ζητά την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά του ως απαράδεκτη και έγινε δεκτή η οικονομική προσφορά άλλης εταιρείας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια φαρμακευτικού υλικού, συγκεκριμένα φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων, στο πλαίσιο ενός μίνι διαγωνισμού (call-off) με προϋπολογισμό 14.040,00€ (συμπεριλαμβανομένων κρατήσεων, πλέον ΦΠΑ). Η διαδικασία διενεργήθηκε βάσει της Συμφωνίας-Πλαισίου προμήθειας φαρμακευτικού υλικού, με συνολική προϋπολογισθείσα αξία 126.048,00€ πλέον ΦΠΑ. Ο προσφεύγων θεωρεί ότι η απόρριψη της προσφοράς του ήταν άκυρη, καθώς υποστήριξε ότι πληρούσε τις απαιτήσεις της πρόσκλησης, συμπεριλαμβανομένης της υποβολής ψηφιακά υπογεγραμμένων υπευθύνων δηλώσεων και πιστοποιητικών που καλύπτουν την απαίτηση για μη αναστολή των δραστηριοτήτων του.

Περίληψη Οι διατάξεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχεία β'και δ', της οδηγίας 77/62, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών, οι οποίες επιτρέπουν παρεκκλίσεις από τους κανόνες που σκοπούν να διασφαλίζουν την αποτελεσματική άσκηση δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η Συνθήκη στον τομέα αυτό, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, όποιος δε τις επικαλείται φέρει το βάρος αποδείξεως του ότι συντρέχουν πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση. Οι διατάξεις αυτές ουδόλως μπορούν να δικαιολογήσουν τη γενική και άνευ διακρίσεων προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για όλες τις προμήθειες όλων των φαρμακευτικών προϊόντων και ιδιοσκευασμάτων που προορίζονται για τον εφοδιασμό των ιδρυμάτων κοινωνικής ασφαλίσεως. Πράγματι, για να συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β', δεν αρκεί να προστατεύονται τα φαρμακευτικά προϊόντα και ιδιοσκευάσματα από δικαιώματα αποκλειστικότητας, πρέπει ακόμη η κατασκευή ή η διανομή να είναι δυνατή μόνον από ορισμένον προμηθευτή, προϋπόθεση η οποία πληρούται μόνον για προϊόντα και ιδιοσκευάσματα τα οποία δεν υπόκεινται σε ανταγωνισμό στην αγορά. 'Αλλωστε, προκειμένου περί παρεκκλίσεως η οποία αφορά την ύπαρξη επείγουσας ανάγκης προβλεπομένης από το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο δ', καίτοι δεν αποκλείεται, λαμβανομένης υπόψη της ελευθερίας εκδόσεως ιατρικών συνταγών, να παρουσιαστεί επείγουσα ανάγκη ορισμένου φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος στο φαρμακείο ενός νοσοκομείου, τούτο δεν δικαιολογεί τη συστηματική προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για όλες τις προμήθειες φαρμακευτικών προϊόντων και ιδιοσκευασμάτων στα νοσοκομεία και, εν πάση περιπτώσει, ακόμη και όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση πληρούται η προϋπόθεση της υπάρξεως επείγουσας ανάγκης, δεν μπορεί να γίνει επίκληση της εξαιρέσεως που προβλέπει η διάταξη αυτή παρά μόνον εφόσον συντρέχουν σωρευτικώς όλες οι προϋποθέσεις που θέτει.

Η απόφαση 626/2025 της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών απορρίπτει την ενδικοφανή προσφυγή μιας εταιρείας χονδρικού εμπορίου φαρμακευτικών προϊόντων κατά πράξεων διορθωτικού προσδιορισμού φόρου εισοδήματος και Φ.Π.Α. για το φορολογικό έτος 2018, επιβάλλοντας συνολικό ποσό 561.810,92 € (φόρος εισοδήματος και πρόστιμο) και 137.156,52 € (Φ.Π.Α. και πρόστιμο). Η απόφαση βασίζεται στη μη αναγνώριση δαπανών και αφαιρέσεων λόγω λήψης έξι πλήρως και τριάντα τριών μερικώς εικονικών φορολογικών στοιχείων συνολικής εικονικής καθαρής αξίας άνω των 1,4 εκατομμυρίων ευρώ. Η φορολογική αρχή τεκμηρίωσε την εικονικότητα μέσω ελέγχου κλειστής αποθήκης και διαπίστωσε ότι ο προμηθευτής δεν διέθετε επαρκή αποθέματα ή άδεια λειτουργίας. Απορρίφθηκαν οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας ότι οι συναλλαγές ήταν πραγματικές και η ένσταση περί παράβασης του δικαιώματος ακρόασης, καθώς δεν προέκυψε αίτημα για τα σχετικά έγγραφα.

Ανέγερση οικισμού...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι, κατά το μέρος που αφορά στις υπό στοιχείο Α υπερσυμβατικές εργασίες, αντικείμενο του 2ου ΑΠΕ ήταν πράγματι η επανόρθωση ποσοτικών σφαλμάτων της μελέτης και, ως εκ τούτου, νομίμως η σχετική δαπάνη βάρυνε το κονδύλιο των απροβλέπτων της από 26.3.2007 εργολαβικής σύμβασης. Δεν ισχύει, ωστόσο, το ίδιο και για τις υπό στοιχείο Β1 νέες εργασίες, για τις οποίες καθόλου δεν αιτιολογείται η αδυναμία να ληφθούν εγκαίρως υπόψη και να συμπεριληφθούν στη μελέτη δημοπράτησης του έργου, πολλώ δε μάλλον καθόσον τόσο η διαφοροποίηση, αναφορικά με τις θύρες των διαμερισμάτων (ξύλινες για αυτά του τύπου 264 και ασφαλείας για εκείνα του τύπου 265), όσο και η ανάγκη αγκύρωσης της περιμετρικής ζώνης των κτιρίων, ήταν εξ αρχής γνωστές στην Υπηρεσία. Κατά συνέπεια, η εντελλόμενη δαπάνη, κατά το μέρος που αφορά τις τελευταίες αυτές εργασίες που εκ των υστέρων προστέθηκαν στο έργο, δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ: (...) Με δεδομένα τα ανωτέρω το Κλιμάκιο κρίνει ότι:1. Η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία παρίσταται πλημμελής κατά το μέρος που αφορά στην προμήθεια των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων της κατηγορίας «Παραμαγνητικά Σκιαγραφικά» (gadobenic acid, gadoteric acid, gadobutrol, gadodiamide, gadopentetic acid, gadoversetamide, gadoxetic acid). Και τούτο ειδικότερα διότι στην 7420/31.8.2011 Απόφαση του Υφυπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης ορίζεται ότι κάθε Διοικητής Υγειονομικής Περιφέρειας εξουσιοδοτείται να προβεί στη διενέργεια διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού για την προμήθεια φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων με βάση τέσσερις δραστικές ουσίες, που θα επιλέξει. Στην προκειμένη όμως περίπτωση η ένταξη της 4β «υποκατηγορίας», Παραμαγνητικά Σκιαγραφικά, στο στοιχείο 4, «Υδατοδιαλυτά, νεφροτρόπα, χαμηλής ωσμωτικότητας σκιαγραφικά ακτίνων Χ» (ioversol, iopamidol, iopromide, iodixanol, iobitridol, iomeprol, iohexol), συνιστά υπέρβαση της εξουσιοδότησης που είχε δοθεί στον Διοικητή της 4ης Υ.Π.Ε, καθόσον, όπως αναφέρεται και στο από 18487/23.12.2013 έγγραφο του Διοικητή της Υ.ΠΕ, τα «Υδατοδιαλυτά, νεφροτρόπα, χαμηλής ωσμωτικότητας σκιαγραφικά ακτίνων Χ», τα οποία χρησιμοποιούνται για την εξέταση σε αξονικό τομογράφο, έχουν στο σύστημα ταξινόμησης  ΑTC (Anatomical Therapeutic Chemical classification system) γενικό κωδικό V08AB, στη δε διακήρυξη αναφέρονται ως ιωδιούχα, ενώ τα Παραμαγνητικά Σκιαγραφικά (gadobenic acid, gadoteric acid, gadobutrol, gadodiamide, gadopentetic acid, gadoversetamide, gadoxetic acid), τα οποία χρησιμοποιούνται για την εξέταση σε μαγνητικό τομογράφο έχουν στο σύστημα ταξινόμησης ATC γενικό κωδικό V08CA (σχετ. και 727399/2009/1.7.2010 έγγραφο EMEA –European Medicines Agency- αναφορικά με τα σκιαγραφικά μέσα γαδολινίου). Συνακόλουθα, η ως άνω διαπιστωθείσα πλημμέλεια που αφορά στην αρμοδιότητα της Υ.ΠΕ. ως προς τη διεξαγωγή του διαγωνισμού για τη συγκεκριμένη δραστική ουσία καθιστά μη νόμιμη την κατακύρωση στην εταιρεία ……... της προμήθειας των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων 1) με Δραστική Ουσία: GADOBUTROL, Ονομασία Φαρμακευτικού Ιδιοσκευάσματος: GADOVIST, 2) με Δραστική Ουσία: GADOPENTETIC ACID, Ονομασία Φαρμακευτικού Ιδιοσκευάσματος: MAGNEVIST και 3) με Δραστική Ουσία: GADOXETIC ACID, Ονομασία Φαρμακευτικού Ιδιοσκευάσματος: PRIMOVIST. Μειοψήφησε ο Πρόεδρος του Κλιμακίου, ο οποίος εξέφρασε την ακόλουθη γνώμη: Ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού της ως άνω Υπουργικής Απόφασης, ο οποίος συνίσταται στη μείωση της φαρμακευτικής δαπάνης μέσω της διεξαγωγής διεθνών ανοικτών διαγωνισμών και σε συνδυασμό με το γεγονός ότι στην εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 10 παρ. 3 του ν. 3580/2007 αναφέρεται ότι δύναται να παρασχεθεί η δυνατότητα διενέργειας διαγωνισμών για την προμήθεια φαρμακευτικών σκευασμάτων με βάση την ομάδα δραστικών ουσιών ίδιας φαρμακολογικής κατηγορίας, η ένταξη των παραμαγνητικών σκιαγραφικών στην ομάδα 4 της επίμαχης διακήρυξης δεν παρίσταται αυθαίρετη. Δοθέντος δε ότι στο σύστημα ταξινόμησης ATC  οι δραστικές ουσίες κατηγοριοποιούνται σε διαφορετικές ομάδες ανάλογα με το όργανο ή το σύστημα επί του οποίου επιδρούν και ανάλογα με τις θεραπευτικές, φαρμακολογικές και χημικές ιδιότητες αυτών, δύναται να υποστηριχθεί ότι η ενιαία προκήρυξη σκιαγραφικών ιδιοσκευασμάτων αφορά στην ίδια κατηγορία γένους, «σκιαγραφικά», και ως εκ τούτου νομίμως συμπεριελήφθησαν τα παραμαγνητικά στην επίμαχη διακήρυξη ως υποκατηγορία ευρύτερης φαρμοκολογικής κατηγορίας. 2. Ανεξαρτήτως των όσων έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: 1) νομίμως απορρίφθηκε από την αναθέτουσα αρχή η 11930/12.7.2012 προσφυγή της εταιρείας ……... Και τούτου διότι η Διοίκηση είναι καταρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης ως προς τα προμήθεια είδη, καθορίζοντας τα ειδικότερα χαρακτηριστικά τους και τις ανάγκες της υπηρεσίας από ποσοτική και ποιοτική άποψη (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 977/2006, 201/2007, 214/2011). Υπό το πρίσμα των ανωτέρω η δημοπράτηση των δραστικών ουσιών gadobenic acid, gadoteric acid, gadobutrol, gadodiamide, gadopentetic acid, gadoversetamide, gadoxetic acid, ακόμα και υπό την εκδοχή ότι κατά τους προβαλλόμενους από την προσφεύγουσα ισχυρισμούς υπάρχει ένα γενόσημο μόνο για κάθε δραστική ουσία, δεν συνιστά άνευ ετέρου πλημμελή τη Διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού για το λόγο αυτό, αφού, τα προς προμήθεια φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα καθώς και οι ζητούμενες ποσότητες αυτών καθορίστηκαν με βάση τα αιτήματα των Νοσοκομείων εποπτείας της 4ης Υ.ΠΕ., όπως αναφέρεται στην Εισήγηση της Επιτροπής Ενστάσεων και δεν αμφισβητείται από την προσφεύγουσα (σχετ. πίνακες που προσκομίσθηκαν σε εκτέλεση των όσων διατάχθηκαν με την αναβλητική Πράξη του Κλιμακίου). Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση το Κλιμάκιο δεν θα μπορούσε να ελέγξει τη σκοπιμότητα της διοίκησης ως προς την προμήθεια των επίμαχων ειδών. 2) Νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της ίδιας ως άνω εταιρείας λόγω της άρνησης αυτής να προβεί στην προβλεπόμενη από το άρθρο 35 του ν. 3918/2011 υποχρεωτική έκπτωση ποσοστού 5%. Και τούτο  το μεν διότι η διάταξη αυτή, που ισχύει ήδη από το έτος 2011, αναφέρεται ρητά στο προοίμιο της διακήρυξης, το δε διότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι η αποκλεισθείσα εταιρεία αμφισβήτησε καθ’ οιονδήποτε τρόπο τη νομιμότητα της υποχρεωτικής παροχής έκπτωσης επί της νοσοκομειακής τιμής (πρβλ. ΣτΕ 3633/2004, 2633/2005, 1192/2006, 323/2007). 3.Τέλος, ο όρος των συμβατικών σχεδίων σύμφωνα με τον οποίο «η αναθέτουσα αρχή έχει το δικαίωμα, έπειτα από απόφαση του Διοικητή της 4ης Υ.ΠΕ. ………., να παρατείνει μονομερώς τη σύμβαση επί τρεις (3) ακόμη μήνες» είναι νόμιμος υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα υπάρξει υπέρβαση των κατακυρωθέντων ποσοτήτων.