Αριθμός Πρωτοκόλλου: ΣΤΕ/754/2020

«ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΦΥΛΑΞΗΣ ΤΟΥ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΓΡΑΜΜΗΣ 1 ΤΗΣ … ΑΕ»(...)κατόπιν της καταφατικής δήλωσης στο ΕΕΕΣ της -δανείζουσας ικανότητα στη συμμετέχουσα στον διαγωνισμό εταιρεία … Α.Ε.- εταιρείας … A.E. περί διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος συνιστάμενου στην επιβολή σε βάρος της από τα όργανα του ΣΕΠΕ, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς στον υπό κρίση διαγωνισμό, πλέον των τριών (3) πράξεων επιβολής προστίμου για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας διαπιστωθείσες στο πλαίσιο, αθροιστικά, τριών ελέγχων και, περαιτέρω, της αρνητικής δήλωσης της ίδιας αναφορικά με τη λήψη επανορθωτικών μέτρων, ο αναθέτων φορέας όφειλε, καθόσον η καταφατική ως άνω δήλωση συνιστά καταφατική δήλωση ως προς τη συνδρομή υποχρεωτικού λόγου αποκλεισμού και δεν υφίσταται περιθώριο τήρησης της διαδικασίας που προδιαγράφεται περί αυτοκάθαρσης, να απαιτήσει από τη συμμετέχουσα εταιρεία … Α.Ε. να προβεί σε αντικατάσταση της τρίτης που παρέχει σε αυτή δάνεια ικανότητα, προκειμένου να παραμείνει στον διαγωνισμό.(...)στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων (καθαριότητας ή/και) φύλαξης, όπως η επίμαχη, κατά την έννοια του λόγου αποκλεισμού περί διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος συνιστά τέτοιο (παράπτωμα) η περίπτωση γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 ν. 3863/2010, είναι αδιάφορο το γεγονός (και αλυσιτελής ο αντίστοιχος ισχυρισμός) ότι οι επιβληθείσες πράξεις του ΣΕΠΕ μπορεί να μην έχουν αποκτήσει τελεσίδικη ισχύ λόγω προσβολής τους με άσκηση προσφυγής, ενώ είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός περί αμφισημίας της διακήρυξης. Ομοίως αδιάφορο είναι άλλωστε και το γεγονός ότι κατά τον χρόνο που καλείται ο συμμετέχων από τον αναθέτοντα φορέα να προβεί σε αντικατάσταση του τρίτου ενδέχεται να μην υφίσταται πλέον ο λόγος αποκλεισμού λόγω παρέλευσης διετίας από την ημερομηνία έκδοσης των πράξεων, δοθέντος ότι, σε κάθε περίπτωση, αυτός συνέτρεχε κατά τον κρίσιμο χρόνο υποβολής της προσφοράς.Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης 

Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας:..Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα, μετά από νέα έρευνα της υπόθεσης, κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος να αποστεί από όσα δέχθηκε το Κλιμάκιο με την 92/2018 πράξη του. Ειδικότερα, αναφορικά με την πρώτη αποδιδόμενη από αυτό πλημμέλεια στην εντελλόμενη με το επίμαχο ένταλμα δαπάνη, το Τμήμα, εμμένοντας στις ορθές σκέψεις και λεπτομερείς αιτιολογίες της προσβαλλόμενης πράξης, αναφέρεται εκ νέου σε αυτές, προς αποφυγή περιττών επαναλήψεων, κρίνει δε απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση. Περαιτέρω, αναφορικά με τη δεύτερη πλημμέλεια της επίμαχης δαπάνης, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκ. V της παρούσας), ο εθνικός νομοθέτης, κάνοντας χρήση της παρεχόμενης από την οδηγία σχετικής ευχέρειας, θεμιτώς προέβλεψε ότι στις υπηρεσίες καθαριότητας, όπως εν προκειμένω, η διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, κατά την έννοια της παρ. 2γ του ν. 3863/2010, συνιστά υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού. Συνεπώς, παρά τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα, ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι μη νομίμως το Νοσοκομείο παρέλειψε να ασκήσει την αρμοδιότητά του σύμφωνα με την προμνησθείσα διάταξη σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 2 και 5 και 73 του ν. 4412/2016. Δηλαδή, όφειλε το Νοσοκομείο, πριν την επίμαχη ανάθεση, να είχε διερευνήσει την τυχόν επιβολή στην αιτούσα προστίμων από το Σ.ΕΠ.Ε. δια υποβολής γραπτού αιτήματος στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού και, ακολούθως, εφόσον διαπίστωνε την ύπαρξη προστίμων, όπως αυτά εξειδικεύονται στην παρ. 2γ του ν. 3863/2010 (εν προκειμένω πέντε πρόστιμα υψηλής ή πολύ υψηλής σοβαρότητας), είτε να την απέκλειε είτε να της ανέθετε, κατ’ εξαίρεση, την επίμαχη σύμβαση, εφόσον πειθόταν, μετά την προσκόμιση κατάλληλων στοιχείων, ότι η αιτούσα έλαβε επαρκή μέτρα (αυτοκάθαρσης) για την αποκατάσταση της επαγγελματικής της αξιοπιστίας. Ενόψει δε της παράλειψης του Νοσοκομείου να πράξει, ως αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με τα ανωτέρω και να προβεί στις ανάλογες αξιολογήσεις περί του αποκλεισμού ή μη της αιτούσας, απαραδέκτως προβάλλονται το πρώτον ενώπιον του Τμήματος τα περί λήψης εκ μέρους της αιτούσας μέτρων αυτοκάθαρσης (πληρωμή προστίμων και δικαστική τους αμφισβήτηση), ενώ, περαιτέρω, παρίστανται ως αλυσιτελείς, άλλως ως ερειδόμενοι επί υποθετικών δεδομένων, οι ισχυρισμοί της αιτούσας ότι το Νοσοκομείο δεν θα την απέκλειε, ενόψει της μη τελεσίδικης κρίσης επί της νομιμότητας των επιβληθέντων εις βάρος της προστίμων από το Σ.ΕΠ.Ε.. Επιπλέον, το Τμήμα κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος να αποστεί από την ερμηνεία του Κλιμακίου σχετικά με τις προϋποθέσεις εφαρμογής της νομιμοποιητικής διάταξης του άρθρου 37 του ν. 4238/2014, αλλά και την κρίση του σχετικά με την μη εφαρμογή της στην συγκεκριμένη υπόθεση. Τέλος, με νόμιμη αιτιολογία το Κλιμάκιο έκρινε ότι, στην προκειμένη περίπτωση, δεν είναι εφαρμοστέα ούτε η νομιμοποιητική διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 4332/2015. Είναι δε απορριπτέοι οι ισχυρισμοί περί εφαρμογής της για λόγους ισότητας στην συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς η εν λόγω διάταξη, ως εξαιρετική, είναι στενώς ερμηνευτέα και εφαρμοστέα μόνον στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο ρυθμιστικό της πεδίο (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 3324/2000).

Ανάπλαση παραλιακού μετώπου...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι, ενόψει των περιλαμβανομένων στην …. απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαπιστώσεων, υφίστανται επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η ανάδοχος εταιρεία είχε συνάψει, κατά το χρονικό διάστημα από 26.1.2012 έως 9.4.2012, συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς, με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού. Δοθέντος δε ότι, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι εμπίπτει σε μία από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4 του ίδιου άρθρου, η αναθέτουσα αρχή όφειλε, τηρώντας τη διαδικασία που προβλέπεται στις παραγράφους 7 έως 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, να καλέσει την ως άνω εταιρεία να προσκομίσει τα στοιχεία που η τελευταία επικαλέστηκε στο υποβληθέν από αυτήν Τ.Ε.Υ.Δ., προκειμένου να αποδείξει ότι έλαβε πράγματι επανορθωτικά μέτρα επαρκή για την απόδειξη της αξιοπιστίας της, παρότι συνέτρεχε ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Ως εκ τούτου, ήταν μη νόμιμη η κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην εταιρεία αυτή χωρίς την τήρηση της προαναφερθείσας διαδικασίας, ενόψει δε της εν λόγω ουσιώδους πλημμέλειας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο, με το …. έγγραφο του Δημάρχου ..., σχεδίου σύμβασης.

Προμήθεια ελαιολιπαντικών για το Δήμο … και «Δημοτική Κοινωφελή Επιχείρηση Πολιτισμού Περιβάλλοντος και Αθλητισμού …»(....)Τούτων δοθέντων και λαμβανομένου υπόψη του ύψους των ελεγχόμενων συμβάσεων, το οποίο ανέρχεται συνολικά σε 37.054,05 ευρώ (με ΦΠΑ), γεγονός που συνεπάγεται μειωμένη διακινδύνευση ως προς την επιτυχή εκτέλεσή τους, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας Αρχής έλαβαν υπόψη και αξιολόγησαν, ως όφειλαν, τα υποβληθέντα από την εταιρεία … στοιχεία περί έκπτωσής της από προηγούμενες δημόσιες συμβάσεις. Ενεργώντας δε εντός του πλαισίου της παρεχόμενης εκ του νόμου διακριτικής τους ευχέρειας και χωρίς να προβούν σε υπέρβαση των άκρων ορίων αυτής εκτίμησαν ότι οι ανωτέρω περιπτώσεις έκπτωσης, η εξέταση της ουσίας και της νομιμότητας των οποίων εκκρεμεί στα αρμόδια δικαστήρια, δεν συνιστούν άνευ ετέρου σοβαρή και επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια της αναδόχου εταιρείας κατά την εκτέλεση των αντίστοιχων συμβάσεων. Νομίμως δε, για τη διαμόρφωση ιδίας κρίσης για την αξιοπιστία του εν λόγω οικονομικού φορέα, συνεκτίμησαν την επιτυχή εκ μέρους του εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων προμηθειών με αντισυμβαλλόμενο τον Δήμο, η αξία των οποίων υπερβαίνει τόσον συνολικά (545.971,98 ευρώ) όσον και σε κάποιες περιπτώσεις και μεμονωμένα το ύψος των ελεγχόμενων συμβάσεων ..., γεγονός που συνιστά επαρκές, κατά την κοινή πείρα, εχέγγυο αξιοπιστίας του προμηθευτή.Δεν κωλύεται η υπογραφή των δύο σχεδίων συμβάσεων

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:«ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗ ΓΕΩΡΓΙΟΥΠΟΛΗΣ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΗΣ ΠΕΡΙΟΧΗΣ - ΑΝΤΛΙΟΣΤΑΣΙΑ, ΟΛΟΚΛΗΡΩΣΗ ΑΓΩΓΩΝ ΣΥΛΛΟΓΗΣ ΛΥΜΑΤΩΝ, ΑΓΩΓΟΣ ΤΕΛΙΚΗΣ ΔΙΑΘΕΣΗΣ ΚΑΙ ΦΡΕΑΤΙΟ ΦΟΡΤΙΣΗΣ ΤΟΥ»(...)διαπίστωσε ότι η εταιρεία με την επωνυμία «…», η οποία αποτελεί μέλος της διαγωνιζόμενης ένωσης οικονομικών φορέων «ΕΝΩΣΗ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ … Α.Ε. – … Α.Ε.»,  η εταιρεία με την επωνυμία «… Α.Ε.», η οποία προσφέρει δάνεια εμπειρία στην διαγωνιζόμενη Κοινοπραξία με την επωνυμία «Κ/ΞΙΑ … ΑΤΕ – … S.A», και η εταιρεία με την επωνυμία «…» και δ.τ. «…», στο υποβληθέν Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) έχουν απαντήσει καταφατικά στο ερώτημα «Έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού;» και δήλωσαν τα μέτρα αυτοκάθαρσης που έχουν λάβει. Για τον λόγο αυτό κλήθηκαν ... να προσκομίσουν εντός προθεσμίας επτά ημερών τα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, μετά την υποβολή των οποίων η Επιτροπή Διαγωνισμού γνωμοδότησε υπέρ της επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων για κάθε μία από τις ανωτέρω εταιρείες. Ακολούθως, με τη ... απόφαση της Οικονομικής Επιτροπή της Περιφέρειας Κρήτης εγκρίθηκε η αποστολή σχεδίου απόφασης στην Επιτροπή του άρθρου 73 του ν.4412/2016, μετά τη θετική γνωμοδότηση της οποίας..., διαπιστώθηκε με την ... απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής η επάρκεια των επανορθωτικών μέτρων των ως άνω οικονομικών φορέων.(...)Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Κρήτης και του οικονομικού φορέα  «Κ/ΞΙΑ … ΑΤΕ – … S.A.» 

Ανάδειξη αναδόχου έργου....Δεδομένου ότι σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω: α) τόσο στη διακήρυξη όσο και στο ΕΕΕΣ του ελεγχόμενου διαγωνισμού δεν περιλαμβάνεται ως λόγος αποκλεισμού η περ. γ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 («εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού»), β) η έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, το οποίο συνιστά εν προκειμένω σύμφωνα με την οικεία διακήρυξη υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού, ερμηνεύεται ευρέως, ειδικά δε όταν δεν περιλαμβάνονται στη διακήρυξη ειδικότερες εκφάνσεις του, όπως η αποφυγή στρέβλωσης του ανταγωνισμού, καλύπτοντας κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία και το κύρος του οικονομικού φορέα, όπως η παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού, γ) ως δικαιολογητικά απόδειξης μη συνδρομής του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος απαιτούνται, σύμφωνα με την οικεία διακήρυξη, πιστοποιητικά χορηγούμενα από τα αρμόδια επιμελητήρια και φορείς (ΤΕΕ, ΓΕΩΤΕΕ, ΕΕΤΕΜ), από τα οποία αποδεικνύεται ότι τα πρόσωπα με βεβαίωση του Μ.Ε.Κ., που στελεχώνουν την εργοληπτική επιχείρηση, δεν έχουν διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, τα οποία και προσκομίστηκαν από την προσωρινή ανάδοχο, δ) στην προσωρινή ανάδοχο έχει επιβληθεί πρόστιμο από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, η δε σχετική απόφαση έχει δημοσιευτεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως από 8.12.2017 (ΦΕΚ Β΄ 3104), ε) η ύπαρξη και μόνο απόφασης της Αρχής Ανταγωνισμού, με την οποία διαπιστώθηκε η παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού, δεν δύναται να οδηγήσει άνευ ετέρου στον αποκλεισμό του συμμετέχοντα οικονομικού φορέα και στ) η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αξιολογεί τους κινδύνους που θα μπορούσε να διατρέξει, στην περίπτωση που αναθέσει τη σύμβαση σε προσφέροντα, του οποίου η ακεραιότητα ή η αξιοπιστία είναι αμφίβολη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι πρέπει να παρασχεθούν έγγραφες διευκρινίσεις ως προς την τήρηση της διαδικασίας που προβλέπεται στις παρ. 7 έως 9 του άρθρου 73 του ν.4412/2016, και, ειδικότερα, ως προς την κλήση της ως άνω εταιρείας να προσκομίσει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι έλαβε επανορθωτικά μέτρα επαρκή για την απόδειξη της αξιοπιστίας της (όπως διακοπή όλων των δεσμών με πρόσωπα ή οργανισμούς που εμπλέκονται στην παράνομη συμπεριφορά, μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού, εφαρμογή συστημάτων υποβολής εκθέσεων και ελέγχου, δημιουργία δομής εσωτερικού ελέγχου για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης, έγκριση εσωτερικών κανόνων ευθύνης και αποζημίωσης – βλ. σημείο 102 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία ως προς την ακεραιότητα και αξιοπιστία αυτής. Ενόψει των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, πρέπει να αναβάλει την οριστική του κρίση, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή να προσκομίσει τα, αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, στοιχεία.

Παροχή υπηρεσιών ανεξάρτητου συμβούλου....ζητείται η ανάκληση της 838/2019 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού ΣυνεδρίουΑντιθέτως, τα δεδομένα και στοιχεία που της παρεσχέθησαν από το Δήμο .... στο πλαίσιο της 21639/18.10.2017 σύμβασης αφορούσαν το υφιστάμενο κατά το έτος 2016 σύστημα ηλεκτροφωτισμού, προκειμένου με βάση αυτά να εξετασθεί θεωρητικώς η σκοπιμότητα και η βιωσιμότητα του έργου της Ενεργειακής Αναβάθμισης και η επιλογή του τρόπου χρηματοδότησης αυτού, ενώ δεν της εξασφάλισαν κάποια προνομιακή ενημέρωση σε σχέση με το αντικείμενο της ήδη ελεγχόμενης σύμβασης, αφού, όπως προκύπτει από την προεκτεθείσα περιγραφή του, για την υλοποίηση αυτού απαιτούνται άλλες πληροφορίες, δεδομένα και στοιχεία, πολλά εκ των οποίων μάλιστα δεν έχουν ακόμη προσδιορισθεί, καθώς συναρτώνται με την κύρια σύμβαση Ενεργειακής Αναβάθμισης που θα συναφθεί. Εξάλλου, όλα τα προαναφερόμενα στοιχεία που κατέστησαν γνωστά στην ανάδοχο από το Δήμο .... στο πλαίσιο της 21639/18.10.2017 σύμβασης, προκειμένου να συντάξει αυτή τα προβλεπόμενα στη σύμβαση αυτή έγγραφα, περιελήφθησαν από την ανάδοχο στα «παραδοτέα» των υπηρεσιών της προς το Δήμο και ακολούθως αυτά ενσωματώθηκαν και στην 227/21.11.2017 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου .... περί εγκρίσεως του Master Plan Πρότασης χρηματοδότησης του έργου της Ενεργειακής Αναβάθμισης, η οποία έχει αναρτηθεί στη ΔΙΑΥΓΕΙΑ ήδη από το Νοέμβριο του έτους 2017. Εξαιτίας, τέλος, της ως άνω καταδειχθείσας διαφοροποίησης του αντικειμένου των δύο συμβάσεων και έλλειψης οιουδήποτε συσχετισμού μεταξύ τους ως προς το ανατιθέμενο με εκάστη εξ αυτών αντικείμενο, δεν προκύπτει ούτε βεβαίως αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου ότι εξ αφορμής της παροχής των εν λόγω υπηρεσιών στο πλαίσιο εκείνης της σύμβασης ούτε καθ΄οιονδήποτε άλλο τρόπο – πέραν της λήψεως γνώσης στοιχείων - ετέθη η ήδη αιτούσα σε πλεονεκτική θέση έναντι των λοιπών δυνητικών συνυποψηφίων της στον ήδη ελεγχόμενο διαγωνισμό, είτε όσον αφορά στην κατάρτιση της προσφοράς της είτε όσον αφορά τον προσδιορισμό των όρων διεξαγωγής του. Κατόπιν αυτών και ενόψει των προεκτεθεισών περιστάσεων, κατά τις οποίες δεν υπάρχει σύνδεση τέτοια μεταξύ των δύο συμβάσεων, ώστε να δύναται να θεωρηθεί ότι η σύναψη της πρώτης θα μπορούσε να προσδώσει ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στην ήδη αιτούσα εταιρεία και θα συνεπαγόταν την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής, ήδη αιτούντος Δήμου, να ενεργοποιήσει τις διατάξεις του άρθρου 48 του ν. 4412/2016, η παράλειψη αυτού να προβεί, στην ελεγχόμενη περίπτωση, σε εξέταση τυχόν περίπτωσης σύγκρουσης συμφερόντων δεν συνιστά, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τις συνεξεταζόμενες αιτήσεις, παραβίαση του άρθρου αυτού. Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, γενομένων δεκτών των ως άνω λόγων ανάκλησης, πρέπει οι συνεξεταζόμενες αιτήσεις ανάκλησης και η παρέμβαση να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 838/2019 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου και να επιτραπεί η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της  αιτούσας εταιρείας και του αιτούντος Δήμου, ως αναθέτουσας αρχής, με αντικείμενο την «Παροχή Υπηρεσιών Ανεξάρτητου Συμβούλου Υποστήριξης του Δήμου στο έργο: Ενεργειακή Αναβάθμιση – Αυτοματοποίηση του Συστήματος Ηλεκτροφωτισμού Κοινοχρήστων Χώρων και εφαρμογές Smart Cities, με εξοικονόμηση ενέργειας στο Δήμο ....», καθώς επίσης και των επισυναπτόμενων σε αυτή σχεδίων σύμβασης μεσεγγύησης και σύμβασης ενεχύρασης απαιτήσεων, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 240.000,00 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α. (συμβατικού τιμήματος 282.720,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αιτούσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (άρθρο 73 παρ. 4  Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, Α΄ 52).Ανακαλεί την 838/2019 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου

Ανέγερση δημαρχιακού μεγάρου...Προσέτι, η διαπίστωση της εν λόγω μη πλήρωσης των όρων 22Α παρ. 4 και 23 παρ. 2 και 3, δεν έλαβε χώρα κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης, σύμφωνα με τα ανωτέρω περί πλήρωσης και της τρίτης προϋπόθεσης περί του συννόμου της κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στην υπό εξέταση διαγωνιστική διαδικασία. Και τούτο διότι, μετά την υπ’ αριθ. 291/2019 Πράξη του Ε’ Κλιμακίου που έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του παραπάνω σχεδίου σύμβασης, καθώς θα έπρεπε να τηρηθεί η διαδικασία που προβλέπεται στις παραγράφους 7 έως 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 με την κλήση της προσφεύγουσας όπως προσκομίσει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι έλαβε επανορθωτικά μέτρα επαρκή για την απόδειξη της αξιοπιστίας της, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού της, η αναθέτουσα αρχή με το υπ’ αριθ. πρωτ. 161555/07.05.2019 έγγραφό της ζήτησε, έλαβε και έκρινε αυτά ως επαρκή με την υπ’ αριθ. 2140/2019 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, κατά της οποίας απόφασης προσέφυγε η εταιρεία «.......» και εκδόθηκε η ΑΕΠΠ 1278/2019. Άλλοις λόγοις, η υπόθεση κατά τη διάρκεια έκδοσης των ανωτέρω αποφάσεων και πράξεων, δεν επανήλθε στο στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης της προσφεύγουσας, αφού αυτά είχαν ελεγχθεί και αξιολογηθεί, εκκρεμούσης της απόφασης περί της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων της προσφεύγουσας, δηλαδή του κατά πόσον τα προσκομισθέντα δικαιολογητικά της περί των επανορθωτικών μέτρων που είχε λάβει, αποδεικνύουν και πληρούν τους όρους της Διακήρυξης όσον αφορά τους λόγους αποκλεισμού και επί των οποίων εκδόθηκαν οι υπ’ αριθ. 2140/2019 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής και η απόφαση 1278/2019 της Α.Ε.Π.Π. Τούτων δοθέντων, οι σχετικοί ισχυρισμοί της προσφεύγουσας ότι στην υπό κρίση υπόθεση το άρθρο 103 του Ν. 4412/2016 και το άρθρο 4.2 της Διακήρυξης δεν εφαρμόζονται, καθώς η περίπτωση συνδρομής του λόγου αποκλεισμού δεν προέκυψε κατά την εξέταση των προσκομισθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης και της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης δεν προηγήθηκε η διατύπωση γνώμης του Τεχνικού Συμβουλίου, τυγχάνουν βάσιμοι και κατ’ ακολουθίαν ο λόγος αυτός της Προσφυγής, θα πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, νόμω και ουσία

Περιβαλλοντική αναβάθμιση - ανάπλαση τμημάτων..ζητείται η ανάκληση της 858/2019 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα προς όσα εκτέθηκαν στη σκέψη 2 της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι: Α. Ο υπό 5.A. λόγος ανάκλησης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, κατά τα ορθώς κριθέντα με την προσβαλλόμενη Πράξη, η τριετία από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος που αποτελεί τη μέγιστη διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού, πρέπει να υπολογίζεται με αφετηρία όχι το χρόνο συντέλεσης της παράβασης, αλλά την ημερομηνία της απόφασης της αρμόδιας Αρχής, με την οποία διαπιστώθηκε η παράβαση αυτή. Κατόπιν αυτών, εν προκειμένω δεν έχει παρέλθει τριετία από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος, ήτοι από την 674/14.12.2018 (ΦΕΚ Β΄ 317/8.2.2019) απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με την οποία διαπιστώθηκε η συμμετοχή της παρεμβαίνουσας στην απαγορευμένη σύμπραξη, που έλαβε χώρα το έτος 2011.Ο υπό 5.Β. λόγος ανάκλησης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, διότι η θετική γνώμη της Επιτροπής του άρθρου 73 παρ. 9 του ν. 4412/2016, που διατυπώθηκε στο 2/22.2.2019 Πρακτικό της, αιτιολογείται, κατά την κρίση του Τμήματος, νομίμως και επαρκώς ως προς την επάρκεια των επανορθωτικών μέτρων αυτοκάθαρσης, που έλαβε η παρεμβαίνουσα, προς απόδειξη της αξιοπιστίας της. Ειδικότερα, όπως διαλαμβάνει η γνώμη αυτή, η εταιρεία, βάσει της ως άνω 674/2018 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, συνεργάστηκε σε σχετική διαδικασία διευθέτησης (άρθρο 25Α του ν. 3959/2011), εκδηλώνοντας εμπράκτως, ειλικρινώς και αυτοβούλως το ενδιαφέρον της για διευθέτηση της συγκεκριμένης παράβασης, συνεπώς τεκμαίρεται πως η εταιρεία έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές,  κατέβαλε δε επιπροσθέτως και το αναλογούν πρόστιμο που της επιβλήθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού. Σημειώνεται (βλ. σχετ. σκέψη 2) ότι ήδη, από 30.10.2019, εφόσον συντρέχει η ανωτέρω υπαγωγή στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών του άρθρου 25Α του ν. 3959/2011 και ολοσχερής εξόφληση του επιβληθέντος προστίμου, επέρχεται πλήρης απαλλαγή της επιχείρησης από κάθε είδους διοικητικές κυρώσεις και δεν στοιχειοθετείται πλέον ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 γ) του ν. 4412/2016 περί σύναψης συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού. Επιπλέον, η ανωτέρω θετική γνωμοδότηση ερείδεται και στο ότι η εταιρεία έλαβε οργανωτικά μέτρα και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού, κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων, δεδομένου ότι, δυνάμει του από 31.10.2018 Πρακτικού του Δ.Σ. της, δεσμεύτηκε να υποστηρίζει και να εφαρμόζει τον «Κώδικα Δεοντολογίας και Επαγγελματικής Συμπεριφοράς» και να διεξάγει περιοδικά εκπαιδευτικά σεμινάρια στο προσωπικό της σχετικά με το δίκαιο του ανταγωνισμού. Κατόπιν αυτών, η ανωτέρω Επιτροπή του άρθρου 73 παρ. 9 του ν. 4412/2016, διατυπώνοντας τη θετική σύμφωνη γνώμη της με το προαναφερθέν περιεχόμενο, κινήθηκε, κατά την κρίση του Τμήματος, εντός των άκρων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας κατά την άσκηση της σχετικής αρμοδιότητάς της. Η δε έχουσα αποφασιστική αρμοδιότητα για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης Οικονομική Επιτροπή του Δήμου, δεν μπορούσε να εκδώσει απόφαση με περιεχόμενο διαφορετικό από αυτό της ανωτέρω σύμφωνης γνώμης, έχοντας σχετικώς δεσμία αρμοδιότητα, συνεπώς νομίμως με τη 41/2019 απόφασή της ανέθεσε τη σύμβαση στην ήδη παρεμβαίνουσα. Περαιτέρω, γενομένου δεκτού του λόγου αυτού, παρέλκει η εξέταση του ετέρου λόγου ανάκλησης.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτές η κρινόμενη αίτηση και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη και να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης με αντικείμενο την ανάθεση από το Δήμο ... στην εταιρεία «....» της εκτέλεσης του έργου «Περιβαλλοντική αναβάθμιση – ανάπλαση τμημάτων οδών πέριξ σταθμού Μετρό ...».Ανακαλεί την 858/2019 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Έργα αντιθορυβικής προστασίας...Ακολούθως, ενόψει των διαλαμβανομένων στην 674/14.12.2018 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαπιστώσεων, υφίστανται επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η ανάδοχος είχε συνάψει κατά το χρονικό διάστημα από 1.3.2011 έως 14.3.2011 συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς, με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού. Η αρνητική, όμως, απάντηση που διατυπώθηκε στο ερώτημα «Έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού» του υποβληθέντος από αυτή Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης δεν άγει σε άνευ ετέρου αποκλεισμό της από την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία λόγω της ανακριβούς συμπληρώσεως του εν λόγω εγγράφου. Τούτο, διότι το ερώτημα είχε διατυπωθεί κατά τρόπο ώστε να μην καθίσταται σαφές αν ζητείται από το διαγωνιζόμενο να δηλώσει οποιαδήποτε συμφωνία που τυχόν έχει συνάψει στο παρελθόν με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού ή μόνο αυτές που αφορούν στο συγκεκριμένο διαγωνισμό (βλ. τη 1082/2018 απόφαση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, με την οποία υιοθετήθηκε η δεύτερη ερμηνευτική εκδοχή). Εξάλλου, κατά το χρόνο διεξαγωγής του διαγωνισμού (28.9.2018) δεν είχε ακόμα δημοσιευθεί η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως της 24.10.2018 επί της υποθέσεως C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH κατά Stadtwerke München GmbH), με την οποία κρίθηκε ότι η τριετής περίοδος αποκλεισμού «από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος», η οποία προβλέπεται στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24, που μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με την παρ. 10 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, άρχεται από το χρόνο εκδόσεως της σχετικής αποφάσεως της αρμόδιας Αρχής και όχι από το χρόνο συντελέσεως της παραβάσεως. Συνεπώς, κατά τον χρόνο υποβολής του Τ.Ε.Υ.Δ. δεν ήταν σαφές αν έπρεπε να δηλωθούν συμφωνίες, όπως οι επίμαχες, που είχαν λάβει χώρα, σε χρόνο προγενέστερο των τριών ετών από τη διενέργεια του διαγωνισμού, η σύναψή τους όμως διαπιστώθηκε με απόφαση του αρμοδίου οργάνου που ελήφθη εντός της ως άνω τριετούς προθεσμίας. Συνεπώς, με βάση τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως, η σχετική ασάφεια του εν λόγω τεύχους δημοπρατήσεως, η οποία εγείρει ζητήματα ερμηνείας και δύναται αντικειμενικά να παραπλανήσει τους διαγωνιζομένους ως προς τις ειδικότερες υποχρεώσεις τους, δεν δύναται, τελικώς, να αποβεί σε βάρος αυτών (βλ. σκ. IV.E.) και, ως εκ τούτου, δεν συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού της αναδειχθείσας ως αναδόχου εργοληπτικής επιχειρήσεως εκ του λόγου ότι απάντησε αρνητικά στο προαναφερόμενο ερώτημα του Τ.Ε.Υ.Δ.. Δεδομένου, όμως, ότι σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 73 του ν.4412/2016, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι εμπίπτει σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4 του ίδιου άρθρου και ότι με την ως άνω απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαπιστώθηκε η εκ μέρους της εν λόγω εταιρείας σύναψη συμφωνίας με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, η αναθέτουσα Αρχή οφείλει, τηρώντας τη διαδικασία που προβλέπεται στις παραγράφους 7 έως 9 του άρθρου 73 του ν.4412/2016, να καλέσει την ως άνω εταιρεία να προσκομίσει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι, μολονότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού, η ίδια έλαβε επανορθωτικά μέτρα επαρκή για την απόδειξη της αξιοπιστίας της (Ελ.Συν. Ε΄ Κλιμ. 291, 304, 315, 319/2019).Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι στη διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση του δημοπρατηθέντος έργου έχει εμφιλοχωρήσει ουσιώδης πλημμέλεια, η οποία κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου συμβάσεως. Σε κάθε δε περίπτωση, το Κλιμάκιο επισημαίνει ότι μεταξύ των δικαιολογητικών κατακυρώσεως που προσκομίσθηκαν από την αναδειχθείσα ως ανάδοχο εταιρεία, δεν περιλαμβάνεται ασφαλιστική ενημερότητα για τα εκτελούμενα από αυτήν έργα «Συντήρηση Ηλεκτρομηχανολογικών Εγκαταστάσεων Πολυχώρου Δήμου ...» και «Ανάπλαση Πλατείας ...» και, συνεπώς, σε περίπτωση που δεν συνέτρεχε ο ανωτέρω διακωλυτικός της υπογραφής του ελεγχομένου σχεδίου συμβάσεως λόγος, τα δικαιολογητικά αυτά θα έπρεπε να προσκομισθούν.