ΓΝΩΜΗ/Α-ΕΑΔΗΣΥ/13/2020

ΘΕΜΑ: Έκδοση νόμου 4412/2016 (Α' 147) “Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) και νόμου 4413/2016 (Α' 148) “Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης - Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ L 94/1/28.3.2014) και άλλες διατάξεις”.

Έκδοση νόμων 4412/2016 (Α' 147) “Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) και 4413/2016 (Α' 148) “Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης - Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ L 94/1/28.3.2014) και άλλες διατάξεις”.(ΑΔΑ:6ΗΛΗ4653ΟΞ-ΚΟ1)

Λειτουργία Μητρώου Συμβάσεων Παραχώρησης Απλής Χρήσης Αιγιαλού και Παραλίας.

Συνυπογραφή από το Ελληνικό Δημόσιο της σύμβασης παραχώρησης για τη χρήση, λειτουργία, διαχείριση και εκμετάλλευση της Μαρίνας Αλίμου και της απευθείας σύμβασης σχετικά με την ανάπτυξη της Μαρίνας Αλίμου, καθώς και παροχή εξουσιοδότησης για την προαναφερόμενη συνυπογραφή στους Υπουργούς Οικονομικών, Ανάπτυξης και Επενδύσεων και Τουρισμού. 

Βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της έννοιας των ανωτέρω συμβάσεων παραχώρησης είναι το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου ή της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής. Στην περίπτωση, όμως, που η λειτουργία και εκμετάλλευση του παραχωρηθέντος έργου συνιστά παράλληλα και εκτέλεση υπηρεσίας, δηλαδή, εφόσον η λειτουργία του έργου εξυπηρετεί ή συνδέεται με τη λειτουργία ορισμένης υπηρεσίας, την παροχή της οποίας αναλαμβάνει ο ανάδοχος υποκαθιστώντας την αναθέτουσα αρχή, τότε η σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου αποτελεί ταυτόχρονα και σύμβαση παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας, κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Στη σύμβαση αυτή, η λειτουργία της παραχωρηθείσας υπηρεσίας συνίσταται στην εκμετάλλευση, χάριν του κοινού, των δημοσίων έργων που κατασκευάστηκαν από τον ανάδοχο, δηλαδή ο ανάδοχος της σύμβασης παραχώρησης αναλαμβάνει να υλοποιήσει με δικά του έξοδα τις επενδύσεις που είναι απαραίτητες για τη δημιουργία της υπηρεσίας και για τη λειτουργία αυτής εντός μιας μακράς χρονικής περιόδου. Η εν λόγω σύμβαση αποτελεί μικτή σύμβαση, δηλαδή ενιαία σύμβαση που εμφανίζει μία σύνθεση στοιχείων που ανήκουν σε περισσότερα είδη συμβάσεων. Σύμφωνα με τη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το προαναφερόμενο π.δ/μα 60/2007, εφόσον τα έργα γίνονται επικουρικώς και δεν αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως σύμβασης δημοσίων έργων. Συναφώς, το Δ.Ε.Κ. έκρινε (βλ. απόφαση της 19.4.1994, C-331/92), ότι εφόσον σε μία μικτή σύμβαση οι τεχνικές εργασίες έχουν παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο αντικείμενό της, τότε το σύνολο του διαγωνισμού αυτού δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση δημοσίων έργων. Επομένως, στις περιπτώσεις που η προβλεπόμενη εκτέλεση έργων έχει παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα ενώ το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η παραχώρηση υπηρεσιών, τότε πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών κι όχι για σύμβαση παραχώρησης έργου. Ως εκ τούτου, πρέπει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να προσδιορίζεται αν το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η κατασκευή ενός έργου ή η παροχή υπηρεσιών ή, αντίθετα, αν η κατασκευή του έργου ή παροχή των υπηρεσιών έχει επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης. Συνεπώς, στην περίπτωση που η κατασκευή του έργου αποτελεί την αναγκαία προϋπόθεση για την εκμετάλλευση της παραχωρούμενης υπηρεσίας, τότε πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσίας, επί της οποίας δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του π.δ/τος 60/2007. (Βλ. 209/2008 πράξη παρόντος Κλιμακίου, βλ. και Ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις συμβάσεις παραχώρησης στο κοινοτικό δίκαιο, ΕΕ C 121/29.4.2000, Γνωμοδότηση της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής με θέμα "Ενίσχυση του δικαίου παραχωρήσεων και συμβάσεων Δημοσίων και Ιδιωτικών Συμπράξεων", ΕΕ C 14/16.1.2001, σελ. 91 επ., Ε.Α ΣτΕ 119/1999, 791/2002, 543/2003, Ε. Τροβά – Δ. Κούτρας, Η κατασκευή του ενιαίου ευρωπαϊκού χώρου και η σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων, Ι. Γκιτσάκης, Η παραχώρηση της δημόσιας υπηρεσίας και δημοσίου έργου, Σ. Παναγόπουλος, Η Σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου στην κοινοτική και ελληνική έννομη τάξη, σε Κοινοτικό Δίκαιο 25 χρόνια εφαρμογής στην Ελλάδα, σελ. 83 επ.).

Για την κύρωση των Συμβάσεων Παραχώρησης που έχουν συναφθεί μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και των Οργανισμών Λιμένος Α.Ε. - Διατάξεις για τη λειτουργία του συστήματος λιμενικής διακυβέρνησης και άλλες διατάξεις.

Ορισμός Εκπροσώπου του Δημοσίου δυνάμει του άρθρου 7.11 των Συμβάσεων Παραχώρησης για την αναβάθμιση, συντήρηση, διαχείριση και λειτουργία των περιφερειακών αεροδρομίων Κρήτης, Ηπειρωτικής Ελλάδος και Ιονίου (Ομάδα Α) και Αιγαίου (Ομάδα Β) - ΑΝΑΘΕΣΗ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΩΝ.

Η παρούσα γνωμοδότηση της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) αφορά το σχέδιο διάταξης για τη σύσταση του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Συστήματος Παρακολούθησης Τεχνικών Έργων (Κ.Η.Σ.ΠΑ.Τ.Ε.) από το Υπουργείο Υποδομών και Μεταφορών. Σκοπός του συστήματος είναι ο εκσυγχρονισμός της δημόσιας διοίκησης, η ενίσχυση της διαφάνειας, η επιτάχυνση των διαδικασιών και η εξοικονόμηση πόρων. Η Αρχή επισημαίνει ότι το προτεινόμενο σύστημα πρέπει να διασυνδέεται με υπάρχουσες ηλεκτρονικές βάσεις δεδομένων, εκφράζοντας παράλληλα προβληματισμούς για την αλληλεπικάλυψη αρμοδιοτήτων με τις ισχύουσες διατάξεις των Ν. 4412/2016 και Ν. 4413/2016 σχετικά με τη τήρηση φακέλων δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης. Διατυπώνονται συγκεκριμένες νομοτεχνικές παρατηρήσεις για τη βελτίωση του κειμένου, τη διασφάλιση της λειτουργικότητας και την αποφυγή διοικητικού βάρους.

Η υπ' αριθμ. Α4/2018 Γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) αφορά την τροποποίηση διατάξεων των νόμων 4412/2016 και 4413/2016, καθώς και του νόμου 4138/2013 σχετικά με τον Οργανισμό Ανάπτυξης Κρήτης Α.Ε. (Ο.Α.Κ. Α.Ε.). Οι προτεινόμενες ρυθμίσεις αποσκοπούν στην ανάθεση στον Ο.Α.Κ. Α.Ε. αρμοδιοτήτων για τον σχεδιασμό, μελέτη, κατασκευή και συντήρηση έργων οδικών υποδομών, καθώς και στην ελαστικοποίηση των προϋποθέσεων εκκίνησης των διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης. Συγκεκριμένα, προτείνεται η κατάργηση της υποχρέωσης προηγούμενης συντέλεσης απαλλοτριώσεων και αρχαιολογικών ερευνών για την έναρξη του διαγωνισμού, εισάγοντας έναν γενικό κανόνα υπογραφής σύμβασης μόνο μετά την ολοκλήρωσή τους, με δυνατότητα εξαίρεσης (υπογραφή με 75% ωριμότητα) κατόπιν υπουργικής απόφασης και γνώμης του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων.

ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ: Εφαρμογή του άρθρου 49 του ν. 4172/2013, όπως ισχύει, μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 11 του ν. 4607/2019, για τις δαπάνες τόκων που πραγματοποίησε από την 1-1-2019 και μετά η εταιρία με την επωνυμία «F… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», στην οποία έχει παραχωρηθεί η αναβάθμιση, συντήρηση, διαχείριση και λειτουργία συγκεκριμένων περιφερειακών αεροδρομίων της χώρας δυνάμει της από 14-12-2015 σύμβασης παραχώρησης μεταξύ αυτής, του Ελληνικού Δημοσίου και του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ., η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 215 του ν. 4389/2016. Αντικείμενο σύμβασης παραχώρησης κατά την έννοια των ν. 4412/2016 και 4414/2016. (...) Για τις δαπάνες τόκων που πραγματοποίησε από την 1-1-2019 και μετά η εταιρία με την επωνυμία «F… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», στην οποία έχει παραχωρηθεί η αναβάθμιση, συντήρηση, διαχείριση και λειτουργία συγκεκριμένων περιφερειακών αεροδρομίων της χώρας δυνάμει της από 14-12-2015 σύμβασης παραχώρησης μεταξύ αυτής, του Ελληνικού Δημοσίου και του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ., η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 215 του ν. 4389/2016, εφαρμόζεται το , όπως ισχύει, μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 11 του ν. 4607/2019 και ότι το συμφωνηθέν με την από 14-12-2015 σύμβαση έργο αποτελεί αντικείμενο σύμβασης παραχώρησης, κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 4412/2016 και 4413/2016, και η εταιρία υπάγεται στην εξαίρεση της παραγράφου 5 του ως άνω άρθρου (ομόφωνα).