Ο προσφεύγων (οικονομικός φορέας) με την προδικαστική προσφυγή του ζητά την ακύρωση της πράξης της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία απέρριψε τη δική του προσφορά και ανακήρυξε προσωρινό ανάδοχο τον παρεμβαίνοντα (άλλον οικονομικό φορέα). Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια συμπυκνωμένου γάλακτος (εβαπορέ) βάρους 410γρ. για τις ανάγκες των εργαζομένων του Δήμου και των εποπτευόμενων νομικών προσώπων (Δ.Β.Α. και Κ.Υ.Α.Δ.Α.) για τα έτη 2020, 2021 και 2022. Ο προσφεύγων θεωρεί ότι η απόρριψη της προσφοράς του και η Αναθέτουσα Αρχή έσφαλλαν στην ερμηνεία των όρων της διακήρυξης.

Η προσφεύγουσα εταιρεία αίτησε την ακύρωση ή τροποποίηση της απόφασης αριθμ. 391/2020, η οποία απέρριψε την προσφορά της στον ηλεκτρονικό ανοιχτό διαγωνισμό για την προμήθεια συμπιεσμένου γάλακτος τύπου εβαπορέ. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την προμήθεια και παράδοση του προϊόντος σε συσκευασίες αεροστεγώς κλεισμένων λευκοσιδηρών κουτιών με καθαρό βάρος περίπου 400 γραμμαρίων και ανοχή βάρους 1%. Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι η απόρριψη της προσφοράς της ήταν άδικη, καθώς η συσκευασία των 410 γραμμαρίων που προσέφερε ήταν σύμφωνη με τις απαιτήσεις της διακήρυξης και πιο οικονομική, ενώ κατήγγειλε ασάφειες στους όρους της διακήρυξης σχετικά με την ανοχή βάρους.

Προμήθεια γάλακτος:. Με δεδομένα αυτά, νομίμως ο Δήμος προέβη στην προμήθεια γάλακτος, τύπου εβαπορέ, λόγω αποδεδειγμένης αντικειμενικής αδυναμίας να χορηγήσει φρέσκο γάλα. Συνεπώς, η εντελλόμενη δαπάνη είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί.

Ο προσφεύγων με την προδικαστική προσφυγή ζητεί την ακύρωση ή μεταρρύθμιση των αποφάσεων υπ’ αρ. 776/2018 και 872/2018 της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Λέσβου, οι οποίες αφορούν την ανάδειξη προσωρινού αναδόχου για την προμήθεια γάλακτος εβαπορέ σε συσκευασίες 400γρ. για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου και του ΝΠΔΔ. Το αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια ειδών τροφίμων, συμπεριλαμβανομένου γάλακτος τύπου εβαπορέ, για τις ανάγκες των παιδικών σταθμών, του κοινωνικού παντοπωλείου, της Μονάδας Ηλικιωμένων και του εργατοτεχνικού προσωπικού του Δήμου Λέσβου για το έτος 2018.

Η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Ασπροπύργου, η οποία απέρριψε την προσφορά της στον διαγωνισμό για την προμήθεια φρέσκου αγελαδινού γάλακτος για το προσωπικό του Δήμου. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την προμήθεια πλήρους (3,5%) φρέσκου παστεριωμένου ομογενοποιημένου γάλακτος σε συσκευασία 1 λίτρου, σύμφωνα με προδιαγραφές της διακήρυξης, συμπεριλαμβανομένων εγκρίσεων εργοστασίων και θρεπτικών συστατικών. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η απόρριψη της ήταν παράνομη, επειδή η διακήρυξη δεν διευκρίνιζε ότι απαιτείται ειδικά εμπειρία σε φρέσκο γάλα (όχι εβαπορέ), ενώ επιπλέον καταλογίζει ελλείψεις στην τεχνική προσφορά του εις βάρος της επιλεγέντος οικονομικού φορέα.

Η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της υπ’ αριθμ. 391/2020 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής, ειδικά στο μέρος που έκανε αποδεκτή την προσφορά του παρεμβαίνοντος. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια τροφίμων, ειδών παντοπωλείου και φρέσκου γάλακτος για τις ανάγκες των υπηρεσιών του Δήμου και των νομικών προσώπων του για δύο έτη, με ενδεικτικό προϋπολογισμό 405.458,69 ευρώ με ΦΠΑ. Ο διαγωνισμός υποδιαιρείται σε 16 Ομάδες, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά βάσει τιμής.

Στην προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων οικονομικός φορέας ζητά την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, η οποία απορρίπτει την προσφορά του και δέχεται την προσφορά του α’ παρεμβαίνοντος ως προσωρινού αναδόχου. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια γάλακτος τύπου εβαπορέ σε συσκευασίες 410 γραμμαρίων για τους εργαζόμενους του Δήμου και των εποπτευόμενων νομικών προσώπων του. Ο προσφεύγων επικαλείται παραβάσεις της διαδικασίας, όπως μη νόμιμη αποδοχή του φακέλου συμμετοχής του α’ παρεμβαίνοντος, παράβαση ουσιώδους τύπου διαδικασίας κατά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών και αδικολογητός αποκλεισμός της δικής του τεχνικής προσφοράς. Ζητεί επίσης την επανεκδίκαση του θέματος και την επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού.

Προμήθεια γάλακτος...Με δεδομένα τα ανωτέρω νομίμως ο Δήμος προέβη στην προμήθεια γάλακτος τύπου εβαπορέ, ενόψει της αντικειμενικής αδυναμίας του να χορηγήσει φρέσκο γάλα (βλ. Πρ. ΚΠΕΔ στο VII Tμ. 185/2018). Αντίθετα, όμως, και ενόψει του ότι το γάλα χορηγείται με σκοπό την άμεση κατανάλωσή του σε καθημερινή βάση προς προστασία της υγείας των εργαζομένων, δεν είναι δυνατή η αναδρομική χορήγησή του, καθόσον δεν μπορεί πλέον να εκπληρωθεί ο σκοπός της, η άμεση δηλαδή και καθημερινή κατανάλωσή του. Τούτο δοθέντος, αφενός μη νομίμως   ο Δήμος προκήρυξε στις 26.6.2018 την προμήθεια γάλακτος και για το διαδραμόν χρονικό διάστημα του έτους 2018 και αφετέρου μη νομίμως προέβη στην κατακύρωση των αποτελεσμάτων αυτού μετά τη λήξη του έτους 2018, στο οποίο η προμήθεια αυτή αφορούσε. Συνεπώς η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη για την ως άνω αιτία και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί. 

Προμήθεια τροφίμων...Με αυτά τα δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη που προηγήθηκε (υπό στοιχείο ΙΙ της παρούσας), μη νομίμως ο Δήμος ... προκήρυξε, ως μέρος της εν λόγω διακήρυξης, την προμήθεια γάλακτος εβαπορέ για το εργατοτεχνικό προσωπικό του, για το χρονικό διάστημα από 14.11.2017 έως και 25.6.2018 (βλ. Τμήμα Δ΄ της 30056/27.12.2018 διακήρυξης), ήτοι σε χρόνο μεταγενέστερο του επιβαλλόμενου, κατά παράβαση των ως άνω διατάξεων και της σχετικής υποχρέωσής του για καθημερινή παροχή ενός (1) λίτρου φρέσκου γάλακτος στους δικαιούχους εργαζόμενους, που αποκλειστικό σκοπό έχει την καθημερινή πρόληψη και προστασία της υγείας αυτών, ενώ περαιτέρω, όπως ορθά κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη, δεν προκύπτει αντικειμενική αδυναμία του αιτούντος να χορηγήσει σε αυτούς φρέσκο γάλα, καθημερινά, κατά το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Οι δε ισχυρισμοί του Δήμου περί αντικειμενικής αδυναμίας του να χορηγήσει φρέσκο γάλα στους δικαιούχους για το διάστημα από 14/11/2017 (επομένη της ημερομηνίας που έληξε προγενέστερη σύμβαση γάλακτος) έως 26/06/2018 (οπότε υπεγράφη η νέα σύμβαση), εξαιτίας της καθυστέρησης ολοκλήρωσης του προηγούμενου διαγωνισμού τροφίμων και γάλακτος, επικαλούμενος τη μεταβολή του νομοθετικού πλαισίου διενέργειάς του (ν. 4412/2016), καθώς και το ανεπαρκές σε αριθμό προσωπικό του Δήμου, το οποίο δεν είχε εκπαιδευτεί κατάλληλα για την αλλαγή αυτή, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Και τούτο, διότι τα ως άνω προβαλλόμενα (βλ. και την Τεχνική Έκθεση της υπ΄ αριθμ. 2018167 μελέτης της Διεύθυνσης ΠΕ.ΚΑ.ΠΡΑ, καθώς και το από 25.9.2019 Υπηρεσιακό Σημείωμα του Τμήματος Προμηθειών και Διαχείρισης Αποθηκών του Δήμου) δεν καθιστούν αντικειμενική την αδυναμία του αιτούντος, αντιθέτως δε αυτή οφείλεται στην έλλειψη προγραμματισμού των αρμοδίων υπηρεσιών του Δήμου, ώστε να λάβουν εγκαίρως όλα τα απαραίτητα μέτρα για την προμήθεια γάλακτος, συνεκτιμώντας και τις ενδεχόμενες συνέπειες από την επικαλούμενη αλλαγή του νομοθετικού πλαισίου. Εξάλλου, ο ισχυρισμός, που προβάλλεται, ότι η εν λόγω προμήθεια γάλακτος εβαπορέ είναι νόμιμη, διότι σκοπό έχει να ικανοποιήσει νόμιμη απαίτηση των φερόμενων ως δικαιούχων έναντι του Δήμου, η δε αξίωση αυτή για την παροχή γάλακτος εξακολουθεί να υφίσταται και για χρονικό διάστημα μεταγενέστερο του επιβαλλόμενου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (βλ. σκέψη υπό στοιχείο ΙΙ), δεν επιτρέπεται η χορήγηση του γάλακτος να γίνεται μαζικά ως προς τις αναλογούσες για κάθε εργαζόμενο ποσότητες, σε χρονικό διάστημα μεταγενέστερο του επιβαλλόμενου, ενώ η αντικατάσταση του φρέσκου γάλακτος από ίση ποσότητα γάλακτος μακράς διαρκείας ή τύπου εβαπορέ, επιτρέπεται μόνο κατ΄ εξαίρεση και εφόσον συντρέχουν λόγοι αντικειμενικής αδυναμίας χορήγησης, από την οικεία υπηρεσία, φρέσκου γάλακτος. Περαιτέρω, ο λόγος περί συγγνωστής πλάνης των αρμοδίων οργάνων του αιτούντος, τα οποία, όπως προβάλλεται, ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των σχετικών διατάξεων, είναι ομοίως απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένης της σαφήνειας του εφαρμοστέου εν προκειμένω νομοθετικού πλαισίου, καθώς και της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου επί των τεθέντων ζητημάτων.

Η προσφεύγουσα εταιρεία ζητά την ακύρωση της Απόφασης υπ’ αριθμ. 143/2020 της αναθέτουσας αρχής, η οποία αφορά τον διαγωνισμό για την προμήθεια τροφίμων για το ΚΑΠΗ, το Κοινωνικό Παντοπωλείο, το Κοινωνικό Μαγειρείο και τις υπηρεσίες του Δήμου, καθώς και για Ν.Π.Δ.Δ. του Δήμου για τα έτη 2020-2021. Συγκεκριμένα, η προσφυγή αφορά το μέρος της απόφασης που έκανε δεκτή την τεχνική προσφορά του παρεμβαίνοντος στην Ομάδα 1 (Είδη Παντοπωλείου) και τον ανακήρυξε προσωρινό ανάδοχο. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η τεχνική προσφορά του παρεμβαίνοντος δεν πληρούσε τις προδιαγραφές της διακήρυξης, ιδιαίτερα όσον αφορά τα χαρακτηριστικά του γάλακτος εβαπορέ (περιεκτικότητα σε ολικό στερεό υπόλειμμα και συσκευασία), και επομένως έπρεπε να απορριφθεί.